王万华：法治政府建设的程序主义进路
（二）行政程序的公共意志形成功能
与行政决策在行政法学研究中被忽略形成强烈对照的是，政府决策法治化需求在法治政府建设实践中占据越来越重要位置。[8]迄今，国务院及其部门、省、市、县、乡各层级政府，都已制定关于行政决策的部门规章、地方政府规章和大量行政规范性文件。[9]与行政执法是国家意志的执行不同，行政决策的内容体现为国家意志的表达，在掌握一般性事实基础上，更重要的是如何在各种利益之问实现平衡。行政决策涉及的多元主体通常存在不同的利益诉求，他们之间并非司法程序中的原告被告之间简单而又清晰的利益对立关系，不同利益诉求之问既有矛盾，也有共同利益存在，利益关系错综复杂。利益多元化是当前转型时期中国社会的重要特点，个人利益诉求正当性在价值层面得到社会普遍认同，并通过物权法等民事立法和《国有土地上房屋征收补偿条例》等行政立法予以制度保障。某种利益、某种价值观念天然优越于其他利益、其他价值观念的共识已经不再，包括国家利益和集体利益都已经不再具有过去的绝对优势地位。行政机关也不再被认为是公共利益的真正代表者，而被认为与部门利益、官员个人政绩、权贵资本主义利益之间有着千丝万缕的联系。当政府从过去无私的国家利益、公共利益代表者的道德制高点上退下来之后，政府决策正当性的道德预设已不复存在，需要从政府决策形成方式的转型获取新的正当性基础。在利益多元化的社会条件下，政府决策形成方式的转型，关键在于为政府决策注人建立在说服基础上的权威。这就需要抛弃过程封闭、结果单向输出的行政意志支配决策模式，代之以过程透明、利益代表充分参与的以理性、平等对话为基础的公共意志形成模式。哈贝马斯所极力主张的“让立法的过程成为商谈的过程，使立法的承受者本身就是规则的制定者，让实现公民自决的民主程序为立法注入合法性力量，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得合法性”，同样适用于行政决策这一公共意志表达活动。[10]在此种情境中，行政程序发挥的不再是建立在对抗基础上的控权功能，而是建立在程序主体理性、平等对话基础上的积极的公共意志形成功能。透明、开放的决策程序，起到经过平等商谈形成集体性目标，进而赋予行政决策正当性的作用。程序在此发挥作用的机制与个案执法程序不同，它并不预设假想敌，并不强调行政与私人之间的对立，而是致力于为各方主体理性、平等进行商谈搭建平台，达成共识。行政程序显示出友好的性格，不仅仅是消除争议，更强调共识的形成。与在执法决定中的控权功能所呈现出消极防止滥用权力相比较，行政程序的公共意志形成功能呈现出积极的形态，致力于消除争议，积极促进行政目标的实现。
（三）中国法治政府建设进路的程序主义转型
行政程序的消极控权功能起到防止行政权滥用的作用，行政程序的积极公共意志形成功能起到助推行政权积极行使的作用。对行政程序积极功能的拓展认识具有十分重要的意义。行政是一种积极的国家作用，尤其是在公民从摇篮到坟墓都在和行政机关打交道的今天，消极控权只是保障公民权利的一个方面，人们还需要一个能够积极有所作为、能够提供优质公共产品的政府，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。[11]这也是无论传统上重视程序法治的美国，还是传统上重实体、轻程序的德国、日本等大陆法系国家，都共同走向寻求行政程序法治化、强化程序规范机制的原因所在。行政程序的双重功能从不同角度实现对行政权的规范，覆盖纷繁复杂的各类行政活动，既回应了行政权支配性带来的防止权力滥用侵犯公民权利的消极正当性需求，也回应了行政是一种积极的国家作用需要行政权积极行使促成公共目标形成的积极正当性需求。中国未来的法治建设重心应当放在对行政权的程序机制建构方面，重视对行政权行使过程的规范，发挥行政程序的双重功能，实现法治政府建设进路由重内部机制转向重外部机制，重实体控权转向重程序规范，重事后追责转向重过程规范的结构转型。
这一转型的意义在于：
第一，加强行政程序机制，可以完善外部监督机制，防止行政权力滥用。通过完善行政程序立法，加强行政程序机制，一方面通过确立公民的知情权、参与权并加以制度化，增强行政透明度，让行政机关更好接受民众监督，防止行政权力滥用，抑制腐败的发生，另一方面也扩大法院对行政行为的司法审查范围和审查力度。程序违法是行政行为合法性审查的内容之一，法官对程序问题的审查较之事实问题的审查更熟悉，更易形成明确性结论，加强程序规范，能够加强法院对行政机关的审查力度。因此，完善程序立法同时强化了公民程序权利制约机制和司法审查监督机制对行政权的规范。
第二，加强行政程序机制，可以扩展公民权利保护机制，可以更好保障公民权利。实体法仅仅设定了行政权力的边界，实体正义在个案中的实现则要依赖作出实体决定的程序，只有借助正当程序，可能的正义才得以成为现实的正义，在个案中实现实体利益的公正分配。[12]凭籍正当程序提供的权利保护规则，个体进入权力运作体系，得以积极主动为自身利益而斗争。没有正当程序提供的交涉制度安排，个体将被排除在权力运行体系之外，消极、被动等待最终的结果，实体正义的实现将完全依赖于决定者的业务能力和道德自律，仰仗于人而非制度。强化行政程序机制，可以使公民权利保护实现两方面的扩展：由实体权利保护向程序权利保护扩展，由权利事后救济向事前参与扩展，更好保障公民权利。
第三，加强行政程序机制，实现行政决策的科学化、民主化，有利于实现行政决策的公平公正，增强决策的认同感，推进社会转型的顺利进行，减少社会矛盾和群体性事件，更好维护社会稳定。完善程序立法、充分发挥行政程序的公共意志形成功能，对于处于转型时期的中国而言具有十分重要的意义。在历经三十年改革所带来的利益格局大调整之后，各种社会矛盾日益尖锐、突出，工业化、城市化快速推进过程中带来的环境破坏、利益分配不公、社会贫富分化严重等问题，如果不能够得到很好的解决，改革无法进一步深入推进，社会的稳定也会受到直接影响。这些问题的解决涉及各个方面的制度完善，其中，如何提升改革过程的公正，从而让改革的结果获得广泛的社会认同，保障社会转型的顺利进行，需要我们进一步研究和思考。在韩国、我国台湾地区的社会转型过程中，行政程序法所建立的正当程序制度被认为发挥了很大的作用。[13]程序所能发挥的此种功能的理论基础，是美国著名政治学家罗尔斯在《正义论》一书中提出的纯粹的程序正义。所谓纯粹的程序正义，是指不存在衡量正当结果的独立标准，而存在一种正确的或公平的程序，这种程序如果被人们恰当地遵守，其结果也会被认为正确的或公平的。罗尔斯极力倡导通过纯粹程序正义分配基本权利义务，设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的（至少在某一范围而言）”。[14]当人们对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正的程序，由此产生的结果也是公正、合理的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。在这种程序正义中，“分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答”。[15]
第四，加强行政程序机制，可以加强对行政过程的规范，防患于未然，提高行政管理的有效性，促进经济发展，提升行政管理的效率。与行政诉讼、行政复议等事后救济相比较，行政程序机制直接规范行政权的运行过程，是一种过程控制机制，在性质上属于防火机制，可以防患于未然。行政程序机制对行政过程的规范体现在三个方面：其一，通过科学、理性的程序设计，保证实体法的正确实施。行政程序法通过符合人们认识规律的程序设计，保证行政机关正确认定事实、适用法律，公正行使自由裁量权，作出行政决定，从而使行政管理更加科学、有效，更好履行政府职能。其二，通过对行政过程中个人程序权利的保护，保护个人的利益，同时减少事后争议的发生，使行政本身更具执行力。其三，通过优化程序流程，确定合理的期限制度，提高行政的效率。
（四）当前的分散式行政程序立法模式存在的问题
当前法治政府建设进程中对行政程序机制的不够重视，在立法层面体现为规范行政权的基本法行政程序法迟迟未能启动立法程序。尽管行政法学界历经二十余年的努力，对行政程序法的研究已经取得丰硕成果，涵盖行政程序法原理、外国行政程序法研究、中国行政程序法立法研究、中国行政程序法典的设想等诸多方面，但在立法层面，行政程序法虽曾于2003年纳入十届全国人大二类立法规划，后被撤下，迄今尚未能启动立法程序。目前关于行政程序的立法分散在大量单行行政程序法律规范中，呈现出碎片式立法布局。分散式行政程序立法模式下制定的程序规则针对性强，可适应部门管理特点、地区发展程度、某一类型行政行为特点等对程序规则的特殊要求。然而，以满足程序规则特殊性为出发点形成的行政程序立法体系无法满足法治对行政的普遍性要求，造成许多重大问题难以解决。
第一，法治不统一，法治政府建设呈现出差异发展的格局。分散立法建构的是特别程序规则，这些程序规则仅仅适用于某个部门、某一地方、某类行政行为，没有建立特别行为规则的领域则处于无法可依的状态。与满足某一领域特别程序需求建构起的碎片式行政程序立法现状相对应，法治政府建设程序进路目前呈现出地方化、部门化、行为类型化、制度类型化碎片发展的差异发展格局，发展极不平衡。依法治国本为国家治理战略，是全局性的，需要国家层面的立法整体推进。分散式立法模式与法治统一的基本原则和法治国家建设一体化进程的要求不一致，与权利保护的统一要求不相匹配。
第二，难以树立行政人员的程序法治观念。法典化有利于法律观念的树立，分散立法造成行政人员只知道本部门的程序立法，只见树木、不见森林，只知道作为工作手段的程序规则，难以树立正当程序理念，程序观念不强，实践中不遵循法定程序、规避法定程序、操控程序规则、破坏程序规则的现象较为普遍存在。
第三，行政法的基本原则未能在法律层面确立，造成行政法只有规则没有基本价值理念，恍如没有灵魂的心灵。基本原则是行为主体应当遵循的基本行为准则，具有弥补成文法局限的重要功能，集中体现法律的价值取向，是部门法的灵魂所在。分散立法模式下基本原则无处规定，合法原则、诚信原则、比例原则、公开原则、参与原则等已为各国现代行政法普遍确立的行政权应当遵循的基本原则，在我国一直未能由理论原则转化为法律原则，造成行政法只有规则没有基本原则。而没有基本原则的行政法，恍如没有灵魂的心灵，容易迷失方向，随时势而变化，沦为服务于现实的工具，而非公民权利的保护伞。
第四，当前行政程序立法绝大多数由行政机关制定而非人大立法，管理法色彩较为浓厚。政府立法更易偏向行政管理法内容，而非公民权利保障法，公民、法人或其他组织的知情权、参与权等基本程序权利难以充分实现。如由国务院制定的《政府信息公开条例》，没有明文规定知情权和政府信息公开原则，造成实践中政府信息公开范围过窄，对公民申请政府信息公开设置“三需要” 限制条件，造成公民知情权实现困难重重。
第五，单行程序立法之间缺乏内在逻辑联系，重复立法、法律规定相互重叠、条文 “打架”等现象十分突出。
三、法治政府建设程序主义进路的地方探索
分散单行行政程序立法模式难以满足法治政府建设进路转型的需要，在国家层面行政程序法迟迟未能出台的情形下，地方先于中央开始了行政程序立法的探索。目前，已经出台《湖南程序规定》等四部地方行政程序立法和《凉山程序规定》等三份行政规范性文件。其中，《湖南程序规定》 作为首部省级统一行政程序立法，在中国行政程序立法、法治政府建设进程中将留下深深的历史印迹�(点击此处阅读下一页)
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