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钟瑞栋:“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置

更新时间:2014-01-15 22:35:00
作者: 钟瑞栋  

    

   【摘要】无论是“私法公法化”所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此,自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制,在私法规范的安排上,仍然应以任意性规范为主,表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在“国家和社会忍无可忍”的范围内,否则调控的结果很可能是南辕北辙,适得其反。

   【关键词】私法公法化;私法自治;强制性规范;市场失灵

    

   公法与私法本有“楚河汉界”相隔,二者分庭抗礼,势不两立。随着经济、科技和文化的不断发展,人类的社会生活关系日趋复杂。在价值取向多元化,市场和政府双重失灵等严峻的现实面前,那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制早已显得过于僵化而不合时宜,无法解决各种社会问题。正是在这种背景下,“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮几乎同时出现。以(私法)自治为导向的私法与以管制为目标的公法,通过强制性规范这一媒介,相互交错和融合在一起。为实现自治和管制的双重目标,“私法公法化”自有其存在的正当性和可行性。但是,无论是“私法公法化”所追求的多元价值目标(自由的边界需由秩序、安全和正义等价值来匡正)的实现,还是对市场失灵的纠正,在肯定其积极意义的同时更需要避免矫枉过正。过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系以及已经形成的私法秩序。[1]因此,在价值多元的前提下,自由和自治作为民法的核心和灵魂,无论何时都不能放弃。为避免过度强制,在设计私法规范时,立法者不应过于自负,不适当地夸大自己对民事生活的调控能力,低估民事主体自己理性设计自己生活的能力。私法规范仍然应以任意性规范为主,表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在“国家和社会忍无可忍”的范围内,否则调控结果很可能是南辕北辙,适得其反。

    

   一、“私法公法化”:在自治与管制之间

   自治是私法的核心理念,是私法赖以生成和型塑之根基。[2]私法规范和制度的设计必须始终围绕自治原则来展开,并赋予民事主体尽可能广阔的自治空间,国家原则上不主动干预和介入民事主体的私人事务。作为基本原则,私法自治原则的确立主要是建立在以下三个假定前提基础上的:一是民事主体的平等性和角色的互换性,二是完全竞争的市场经济,三是个人利益与社会利益的统一性。

   然而,早在19世纪末20世纪初,上述三个假定前提就被学者反复论证为是不成立的。普遍得到认可的反而是,随着经济的不断发展,自由竞争的市场经济逐渐走向了自己的反面,垄断、不完全竞争、负外部性、两极分化等问题接踵而至。这些问题仅靠市场自身是无法克服的,因此这种现象在经济学上被称为“市场失灵”。为解决市场失灵所带来的各种问题,西方社会普遍舍弃自由主义的经济政策,而改采凯恩斯主义经济理论,政府扮演着社会工程师的新角色,踌躇满志地去设计和塑造经济生活。[3]私法自治原则的支配地位发生了动摇。原来以贯彻私法自治原则为取向的任意性规范也开始丧失它在民法中的支配地位,各种具有国家干预色彩的法律规范尤其是强制性规范,不断在私法规范中巩固自己的地位,并大有喧宾夺主之势。美国法学家庞德在20世纪中叶曾经断言:“尽管在五十年前,当事人的自由意志形成了他们之间的法律,但这种观念早就在全世界消失了。”[4] 日本学者北川善太郎也指出:“从近代向现代的推移中,以个人主义和自由主义为基础的竞争原理大幅度后退,取而代之的是集团性的私法现象增加,取代个人主观能动性的是没有个性且定型化的大数量交易和社会现象日趋普遍化。在这个过程中,抽象性的法律人格的概念日益后退,取代自由竞争的、受到管理的竞争秩序被全面采用,原来的近代模式起作用的场面显著减少。”[5]

   由于过分强调自治和自由的价值,私法对社会生活的调节功能大打折扣。例如,由于坚持所有权绝对原则,所有权被认为是绝对的权利,不含有任何义务,因而无论所有权人行使权利还是放弃权利,都是所有权人的自由,他人(包括国家)无权干涉。由此导致的社会问题是,“一方面是富而田连阡陌者,任意使田地荒芜,坐拥广厦万间者,任意使房屋空废,另一方面是广大劳苦之劳动者无田可耕,无房屋可住”。[6]又如,由于严格奉行合同自由原则,是否订立合同、和谁订立合同以及确定合同的内容和形式均由双方当事人自由确定,基本不考虑双方当事人在经济实力、交易经验等方面是否存在显著差距。于是,在合同自由的美名下,面对处于强势地位的垄断企业,消费者不得不接受苛刻的交易条件,“即使某人作了一个极其糟糕的交易,但只要合同缔结的程序合法,即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会,那么当事人都应受合同的约束”。[7]在这种情况下,合同自由原则在很大程度上沦为垄断企业倚强凌弱的合法工具和借口。再如,在侵权法中,由于对过错责任原则过分推崇,侵权责任的承担必须以加害人存在主观过错为前提,面对产品责任事故、交通事故、环境污染事故的频繁发生,许多受害人无法得到私法救济,由此给受害人造成雪上加霜的严重后果。

   面对荆棘丛生的各种社会问题,以自治和自由为圭臬的私法,不得不通过立法、司法判例和学说对传统的私法原则加以修正,重新定位自治和自由在私法中的价值,协调自治与管制的合理关系及其各自界限。私法自治原则不再一统天下,秩序、安全和正义等法律价值也在私法中取得了其应有的地位,并实现了其与自由价值的和谐。

   (一)私法自治原则不再一统天下

   私法自治原则是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现,是私法领域的铁律,是私法的精神之所在。[8]私法自治原则贯穿于民法的全部领域,因而私法自治原则在民法中几乎具有一统天下的地位。民事主体制度反映的是自然人和法人的独立人格和行为自由,物权制度追求的是权利人的财产自由,合同法贯彻的是订约人的合同自由,继承法体现的是遗嘱人的遗嘱自由,婚姻法保障的是当事人的婚姻自由(包括结婚自由和离婚自由),即使在侵权法中,过错责任原则所要求的自主选择与自己责任,也是私法自治原则的集中体现。

   为解决上文所述的各种社会问题,起源于罗马法上善意诉讼的诚实信用原则,逐渐在民法中巩固并提升了自己的地位,该原则从在罗马法上只拘束债务人,到在近代民法上成为债权人和债务人共同的行为准则,再到《瑞士民法典》将其确立为整个民法的基本原则,最后于20世纪下半叶一跃成为所有法律的基本原则,取得了“帝王条款”的至高地位。[9]与此同时,同样起源于罗马法的公序良俗原则,通过限制法律行为的内容来框定私法自治的边界,从最初仅为对合同自由原则之“例外的限制”发展成为“支配私法全领域之大原则”,除合同自由受公序良俗原则限制外,当事人行使权利和履行义务都必须在此原则范围内,方可视为正当。[10]上述两项原则在民法中地位的巩固和日渐提升,构成了对私法自治的极大挑战,动摇了私法自治原则在民法中的支配地位。

   (二)强制性规范大行其道

   在私法自治理念的支配下,民法规范的配置以任意性规范为主,无论从数量抑或内容构成上看,强制性规范都只居于辅助、从属和次要的地位。然而,基于诚实信用原则和公序良俗原则在民法中地位的提升,以及秩序、安全和正义等法律价值在民法价值体系中的地位日渐巩固,作为上述原则和法律价值的化身和载体的强制性规范大量涌入民法,成为民法规范的重要组成部分,且大有与任意性规范分庭抗礼之势。

   进入到民法中的这些强制性规范,是国家管制私法生活的重要管道和工具。管制的触角首先伸向民事基本法当中。例如,在物权法领域,所有权绝对原则受到限制,物权的绝对性有所弱化,尊重公共利益、增进社会福祉和禁止权利滥用成为行使所有权的指导原则,被写入第二次世界大战后修订的《日本民法典》第1条。在合同法领域,合同自由原则受到多重限制。其中,强制缔约制度的设立对电力、电信、天然气、公共运输等垄断企业所享有的“是否订立合同的自由”及“和谁订立合同的自由”进行限制乃至禁止;强制性合同条款的设立和格式条款的法律规制是对当事人“确定合同内容的自由”的限制;情事变更原则的确立,则不仅是对“变更和解除合同的自由”的限制,而且使法官对合同的干预之手直接伸向合同内部;在侵权法领域,过错责任原则也已独木难支,大量的侵权案件必须适用过错推定原则和无过错责任原则。

   在民事特别法中,国家的管制更呈遍地开花之势,强制性规范几乎随处可见。例如,在消费者权益保护法、劳动法中,“抽象的人格平等”被“具体人格”所代替,[11]并在这些法律中设立了大量的强制性规范。其中,在消费者权益保护法中,通过强制性规范为经营者设立了许多特别义务,以消除经营者与消费者之间实际存在的重大差距;在劳动法中,也是基于同样的理由,通过强制性规范的设置对劳动合同的内容进行管制。这些法律的颁布实施,改变了私法的固有传统和规范理念,自治不再是私法追求的唯一目标。无论是立法者还是法官,都必须在自治和管制这两种理念中来回穿梭思考,方能妥当处理日益复杂的民事法律问题。

    

   二、价值反思:警惕“过度强制”

   支撑“私法公法化”的一个重要依据是法律价值多元化。私法以自治作为自己的核心理念,以自由作为自己的根本价值追求。但这决不意味着自由是私法所追求的唯一价值,秩序、安全和正义等价值要素自始至终都在私法的价值要素中占有十分重要的地位。尤其是20世纪以来,这些曾经处于次要地位的价值要素,一度在私法领域中风光无限,独领风骚近百年。强制性规范在私法领域的日渐增多正是这一判断的最好佐证。然而,特别需要注意的是,“私法公法化”虽为大势所趋,但过分依赖体现国家干预的强制性规范来实现管制目标,有可能会适得其反。这可以从强制性规范所承载的秩序、安全和正义诸价值的反思中得到求证。

   (一)关于秩序

   按照英国经济学家哈耶克的观点,秩序有两种类型,一是人为构建的秩序,二是自生自发的秩序。[12]前者是人为创造出来的秩序,它源自人类的意愿和意图,属于构建论理性主义范畴;后者是自发形成的秩序,而非人类刻意创造出来的秩序,会给每一个人带来益处。市场秩序就是这种自生自发的秩序的典型。“每个人都不可避免地会对决定市场秩序的大多数特定事实一无所知,而市场秩序的目标恰恰就是要应付这种情况。人们通过自己所不了解的过程,使自己的行为创造出了一种广泛的全面的秩序。人们对这种秩序并不理解,但却是完全依赖于这种秩序。”[13]哈耶克认为:“我们实际上根本就无力控制,或者说,如果我们不干涉——并在相当程度上妨碍——那些产生自生自发秩序的力量,那么我们甚至一点也无力改变它们。”[14]因此,他反对建立在建构论理性主义之上的人为秩序,认为这种秩序观与独裁主义秩序具有紧密联系。[15]根据这种秩序观,社会秩序建立在命令与服从的关系基础上,是一种“上级权威有权对下级个体的行为进行强制性指挥”的等级制度,它的构建要求具有单一的意愿、单一的权威来源。[16]

以强制性规范表现出来的社会秩序,就是哈耶克所极力反对的构建论理性主义秩序观的典型体现。这种秩序观是对理性的盲目崇拜,是人类理性的自负,它相信仅凭理性便可以构建出人们可欲的社会秩序。立法者往往对其立法寄予设计新社会之厚望,指望社会能够按照它所预想的方向前行,以期建立一种理想的社会秩序。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》2013年第4期
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