摘要:  《行政复议法实施条例》对复议调解制度的肯定，是对调解制度的现实需求进行立法回应的结果。行政复议调解制度具有理论上的正当性，一方面，行政权不得处分原理并不能推导出行政纠纷不可调解的结论，另一方面，公众参与理论与利益衡量理论又为行政复议调解的正当性注入了正面元素。在行政复议调解具体制度的构建上，应将除无效行政行为之外的所有争议均纳入调解范围，并构建行政复议调解的自愿原则和不得违反公共利益原则。

　　 关键词:  行政复议；处分权；调解范围；调解原则

　　 一、行政复议调解的现实需求与立法回应

　　 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。[1](P1)行政复议调解制度合理性的根源乃在于社会当下对于行政复议调解有着强烈的现实需求。“改革开放三十年来，我国经济取得了突飞猛进的发展，而经济发展过程中所积累的社会矛盾和利益冲突也愈发严重”。[2](P3)收入差距过大、财富分配不公、社会资源占用不均等引发的社会矛盾日益严重。在诸多的社会矛盾中，行政主体与相对人之间的矛盾占据着较高的比例，而诸如拆迁等引发的社会矛盾更是极为尖锐。与日趋增多的行政纠纷相对应的是原有的行政复议、诉讼审理方式的力不从心，“案结事不了”的情况普遍存在，并且经常进一步演化升级为上诉、申诉、上访等。与原有单一的以“复议决定”形式结案的审理方式相比，行政复议调解具有无可比拟的优势，除了方便快捷、成本低廉以外，更主要的优势乃在于调解更有利于找出行政纠纷的产生症结并着重于解决争议，“在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果也可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决”。[3](P38)从而可能形成“双赢”的局面，真正做到“案结事了”。因而，通过完善行政复议制度进一步发挥行政复议在解决社会矛盾中的作用是非常迫切的。[4](P5)运用调解方式审理行政复议案件在域外亦很常见。如英国行政裁判所中就广泛使用了调解方式，从而使纠纷得到快速便捷的解决，裁判所每年受理的复议案件达100万之多，但是诉诸法院的案件却为数不多。[5]

　　 确立行政复议调解制度的原因，除了强烈的现实需求之外，还包括调解制度符合我国的文化传统以及现代法律文化精神。“和为贵”思想在中国有着悠久的历史，先贤几千年前就提出“礼之用，和为贵”。(《论语·学而》)“和为贵”思想体现在纠纷解决方面，就是注重和解、调解。事实上，不仅我国注重和解、调解，西方很多国家亦然。“差一点的和解也胜过完善的诉讼”，[6](P423)这句西方法谚，充分诠释了西方社会对和解价值的认识与肯定。行政复议调解制度与现代法律文化精神也高度契合，“现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利”。[7](P42)行政复议调解这一纠纷解决机制正好符合上述理念，是当事人自治在行政纠纷解决领域的具体体现。

　　 建构和谐社会必须注重及时有效地化解矛盾和纠纷，而法律正是化解矛盾、纠纷的第一机制。[8]针对行政复议调解的现实需求，国务院2007年颁布的《行政复议法实施条例》给予了立法上的回应。《行政复议法实施条例》第50条规定了两类行政复议案件适用调解，一是“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为”，二是“行政赔偿或者行政补偿纠纷”。这是我国在有关行政复议的立法中首次明确肯定了可以对部分案件适用调解，与此类似的还有《行政复议法实施条例》第40条关于和解的规定。对于在行政复议中是否可以适用调解的问题，在我国几经反复，在我国1990年颁布的《行政复议条例》中对调解采取了否定的态度，该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。该条的规定也与我国《行政诉讼法》第50条的规定如出一辙：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但1999年颁布的《行政复议法》带来了一定的变化，该法一方面取消了《行政复议条例》中不适用调解的禁止性规定，另一方面又对于在行政复议中是否可以适用调解并未予以明确的表态，而是采取了回避的态度。这也使得《行政复议法实施条例》规定部分案件可以适用调解成为了可能。

　　 《行政复议法实施条例》第50条虽然确立了在行政复议中部分案件可以适用调解，但关于行政复议调解的争论远没有结束，如关于行政复议调解的理论基础、范围等问题甚至因为立法的进展而引起了更为广泛的关注和争论。行政复议是否适用调解不仅是讨论行政复议调解范围及原则的前提，更是直接关涉到行政复议调解制度的具体设计。因此，在讨论行政复议调解的范围与原则之前，我们有必要对行政复议调解的正当性从理论层面予以探究。

　　 二、“行政纠纷不可调解论”的解构

　　 公法学界对调解的反对由来已久，一些学者认为，公法是最为抵触用调解来解决纠纷的一个领域。[9]更有学者认为，从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。[10]而反对行政纠纷适用调解的主要理论根据乃是“行政权不得处分原理”。①“行政权不得处分原理决定了行政纠纷不可调解”，这一结论的成立基于两个假设：一是当事人具有实体处分权是案件调解的前提。“案件能否调解，基本的前提是当事人具有实体上的处分权。民事案件中之所以能够适用调解，就是因为双方当事人有实体上的处分权。如果没有处分权，没有实体权利的放弃，案件不存在调解的余地”。[11]二是行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权。要推翻行政纠纷不可调解的命题，必须从剖析前述的两个假设着手。

　　 具有实体处分权是案件调解的前提，乃是学界的共识。但是，“行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权”这一结论似乎是学界中存在的一种误解。对此，我们首先从剖析两者的具体含义入手：

　　 “行政权不得处分”作为一项原理在学界被普遍认可，这一原理的基本含义就是“行政主体不能抛弃或转让其权力”。[12](P73)处分在此处的基本含义乃是“抛弃、转让”，此种意义上的“处分”与民法领域常用的“处分”含义基本相同，即“处分行为是指直接使权利发生丧失变更的法律行为”。[13](P145)而处分权则是“通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。②就两者的关系而言，处分权是影响处分行为生效的要件之一，处分权具体包括“使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利”。[14]此种意义上的处分也被我国物权方面的立法所普遍接受，如《物权法》第39条规定的“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此观之，处分权乃是由所有权延伸出来的权能，但行政职权并非行政主体所固有的权力，而仅仅是基于法律的授予，代表人民行使该权力。因此，行政主体不具有对行政职权的处分权。行政主体不能抛弃或转让行政职权的另一个原因在于，“行政职权不仅表现为法律上的支配力，而且还包含着法律上的职责，是权力与职责的统一体。作为法定职责的要求就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。因此，行政主体不仅不得随意放弃或者抛弃行政职权，否则构成行政不作为”。[15](P171)正是行政职权并非仅仅是“权利(力)”的这一特性，决定了行政主体不能像其他的权利主体一样，可以“处分”，即抛弃或转让自己的职权。

　　 “行政权不得处分”并无不当。那么，行政权不得处分是否必然导致行政主体不具有实体处分权呢？或者说，如果行政主体具有实体处分权，是否就必然违反“行政权不得处分”，或者导致“行政权被抛弃或转让”呢？我们有必要对何谓行政主体的“实体处分权”进行分析。

　　 “实体处分权”乃是与“程序处分权”相对应的概念。在诉讼领域，对于“处分”，通常被理解为“是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。[16](P90)这一解释也被视为是《民事诉讼法》有关处分权内容的直接展开。《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”该规定中，“民事权利”即为“实体权利”，对应的即为“诉讼权利”。在行政纠纷及其争议解决中，同样存在着“实体权利”与“程序权利”的区分。在行政复议中，复议申请人的“程序权利”乃是提起复议申请以及撤回申请等权利，在诉讼领域中，行政诉讼的原告同样享有类似的权利。那么，在行政纠纷领域，何谓行政主体的“实体权利”？是否就是“行政职权”？

　　 行政机关是法律的产儿。[17](P141)因此，行政职权是所有行政活动的基础，“一切行政行为以行政职权为基础，无职权即无行政”。[15](P167)行政行为乃是行政权运行的结果，其内容乃是为相对人设定、变更或者消灭权利义务关系。[18](P179)通过行政行为，行政主体在自身和行政相对人之间形成了行政法律关系，从而在影响相对人权利义务的同时，也使自己具有了一定的“权利”或“义务”。根据行政行为内容的不同，行政行为可以分为授益行政行为以及负担行政行为。就授益行政行为而言，因为是赋予相对人利益，因而，行政主体通常只有义务而无实体权利。但就负担行政行为而言，行政主体通过行政行为而享有了一定的实体权利，如通过罚款的设定，行政主体获得的“实体权利”乃是取得罚款的权利。由此观之，通过行政行为的作出，行政主体确实可以获得“权利”或者“义务”。需要注意的是，该权利并非“行政职权”，而仅是行政权运行结果的产物。

　　 所谓“实体处分权”，乃是对“实体权利”进行处分的权利的简称。“处分”是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更权力内容的意思表示。[19]对实体权利进行处分，意味着行政主体对自身权利的减损或者放弃，而行政主体行使实体处分权的方式可以是变更、撤销或者重新作出行政行为，因而，“所谓‘处分’，实际上是行政机关如何行使行政职权的问题”。[20]而在我国当前的实践中，行政主体对“实体权利”进行处分的例子比比皆是。行政主体在人民法院宣判之前，可以变更所作出的具体行政行为，包括原来的具体行政行为依据的证据、认定的事实、作出的决定等等，这些都是实体处分权利的内容。[21]当然，行政主体行使实体处分权的方式也可以是通过其他行为满足行政相对人的诉求，如给予赔偿、补偿等。

行政主体享有实体处分权，至少基于以下两个理由：一是违法行为的纠正权。对于自身的违法行为，行政主体可以予以纠正，这也是依法行政的具体体现。如《行政许可法》就规定了行政机关及其上级机关可以撤销违法的行政许可。③纠正违法的行政行为，事实上也是行政主体对实体权利的处分；二是行政主体在职权行使中具有一定的“自由”。“法律的约束性并非行政活动的惟一属性。实际上，所有的抽象或者具体的执法活动都位于完全的自由和严格的法律约束之间。即使受最严格指令约束的法律适用活动在方式和方法方面也存在一定的自由”。[22](P346)这种“自由”具有不同称谓，常用的概念包括塑造空间、裁量空间、判断余地等。[22](P347)这种“自由”最为典型的表现形式乃是行政主体的裁量权。对于行政裁量在行政法中的普遍性，美国学者柯克给予了描述：“行政法被裁量的术语统治着。”[23](P469)行政裁量权在现代法治中具有重要地位，已经成为现代法治必不可少的一部分，“现代法治并不是当然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是现代法治的必要补充和必然要求”。[24]行政裁量权的存在，为行政主体合法地行使实体处分权打下了基础。但是，行政裁量权并非是完全“自由”的，(点击此处阅读下一页)