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周赟:论法学家与法律家之思维的同一性

更新时间:2014-01-05 21:29:10
作者: 周赟  

    

   【摘要】虽然从表面上看法学家与法律家之间存在各种不同点,其中最重要也最内在的一条似乎是法学家从事的是理论研究工作,而法律家从事的是法律实践工作,但是,如果仔细考察法官工作的事实认定和法律适用过程,那么就会发现两者的思维模式其实是一致的。这就意味着法学家与法律家主要具有的是同一性而非表面看上去的各种差异性。指出并证立这一点,除了有助于更清楚地认知二者关系之本质面相外,还有助于我们考察当下我国高等法学教育模式的设置基础和进一步调整等问题。

   【关键词】法学家;法律家;思维模式

    

   一、引言:问题的提出及限定

   有论者在谈及国内法理学现状时指出,在相关研究中强调、或过分强调所谓理论联系实践,虽可能使“法理学具有某种实用性,但其实际效果却事与愿违”,[1]因为这一做法很容易导致“内则法理学之学理、学格丧尽,外则法理学之声誉渐丧”;[2]而另有论者在谈及国内部门法学时更是坦陈:“中国法学要想真正作出独立的贡献,中国法学者要想提出富有创见的理论,就必须走出‘对策法学’的误区,真正从学术的角度、世界的眼光来分析‘中国问题’,并在解释和解决问题的过程中反复设定疑问,引导出富有见地的新思想和新理论”。[3]看起来,这是一种与过去动辄强调理论联系实际、强调理论源于但又高于并指导实践的说法有所不同甚至对立的论调。应当说,至少从如下意义上讲,此种论调当然有道理:法学家本就应该是“坐在书斋”(指外在于法制实践)中的观察者、学习者和研究者,其职责在于按照理论逻辑进行理论认识、理论批判及理论构建,这使得他们的研究工作基本与法律实践尤其是具体的法律实践没什么直接(此处的“直接”特指理论研究不直接服务于、更非直接指导实践)关联,甚至也不应该有什么直接关联。

   那么,是否可以就此认为法学家与法律家存在根本的不同、或在主要层面上存在不同?俗语云,真理再进一步往往意味着荒谬。至少在这个问题上,我们又看到了这句俗语的真理性。因为当我们仔细打量如下一些经验现象时就很可能会对如上推论产生疑问、进而发现很有必要对这样一组问题作一番细致思量:法学家与法律家及其工作是否真的存在根本不同?还是说至少在某些主要层面上具有一致性以至于一个人或一部作品可以同时扮演好法学家与法律家或论文与法律文书之角色?如果是,那么这种一致性是偶然现象还是必然逻辑?进一步而言,又是什么决定了这种一致性之偶然或必然存在?

   可能引发如上疑问的典型现象有:假如法学家与法律家真的存在根本不同、或在主要层面上不同,那么,首先,如何解释古罗马法律家与法学家工作的同一性(部分法学家关于疑难案件的解答以及部分法学家的作品可以直接用来作为判案依据)?其次,如何解释自汉代以来盛行于传统中国“引经决狱”判案模式中经学家的关键职能?[4]或者,如何解释传统中国几乎所有青史留名的“X青天”们总是习惯援引儒家经典作为判案依据,且其自身往往就是高明的经学家?再次,如何解释至少在普通法历史上,几乎所有的法学家同时又是大法官、大律师?这一点也可以表述为:为何普通法系国家中一个好的判决书几乎就是一篇极佳的法学论文?或者,为何法学家关于某个经典案例的理论剖析文章往往又可以被视为一个说理充分的判决书?以及,为何有时候在普通法系国家的法律实践中一些理论家的作品会被援引来作为权威的裁判理由?[5]复次,如何解释至少清末民初以来的前几代法学家往往同时也是法律家的现象?[6]最后,又如何解释为什么今日中国的许多在职(往往是检察官、法官或律师)法律硕士生们——当然有的也可能是单纯为了一种经历或其他什么——愿意重返高校学习理论而不是案例分析技巧或其他什么实践经验?

   当然,在当下我国之所以有特别的必要澄清法学家与法律家思维的同一性,也是因为它可能有助于我们反思我国高等法学教育的顶层设计:当前,似乎从高层决策者到高校、教师以及学生都认为,由于法律是一种强实践理性智慧,因此有必要加大高等法学教育中的“实践教学比重”。[7]而如果能够证成法学家与法律家思维的同一性,那么所谓加重高等法学教育中的“实践教学比重”可能就是不必要的。如果再考虑到如下一点,那么我们甚至可以说此种制度逻辑可能具有一定的误导性:它可能使人们尤其是年轻学生们认为既然法律是一种强实践理性智慧,那么就没有必要努力学习法学理论。然而实际上,一门职业无论是否具有强实践意味,都一定首先需要认真对待相应的理论学习。

   为了论说的方便性与清晰性,在回答如上问题之前,有必要对本文涉及的几个术语作一说明。(1)所谓“法律人”,泛指一切以法律、法学为志业的人,包括法学家和法律家。(2)所谓“法学家”,指那些以法律理论产出为主要工作的职业人员。很显然,最典型的法学家是单纯供职于高校、科研院所的教研人员。[8]而所谓“法律家”,指主要以解决法律实务问题为志业的职业人员。相应的,最典型的法律家是法官和律师。(3)有些法律人可能既是法学家又是法律家,如前文提及的普通法系国家的大法官们。那么,这是否意味着本文对“法律家”与“法学家”之界定含混不清?对于这种可能的质疑,笔者可以预先作出这样的回应:所谓一个人同时是法学家与法律家往往是从不同角度或者说对该人的不同侧面进行界定的结果,而这不能从反面推导出本文界定的不清晰,这正如我们可以清晰地界定“丈夫”与“儿子”但又并不妨碍我们可以将某人既认定为丈夫又认定为儿子的情形。从某种意义上讲,也许正是因为经验世界中存在这种混淆的可能才恰恰说明本文的界定是清晰的,这正如当代著名法哲学家拉兹当年在谈及概念模型的创设时曾指出的:“我们应当记住,清晰的概念区分并不意味着概念所涉及的事例也清晰存在。所以,缺乏清晰事例不应当成为我们努力阐清概念区分的障碍”。[9]

    

   二、理论与实践的表面分野:法学家与法律家的相异表象

   乍看上去,法学家与法律家存在太多的不同:从工作内容上看,法学家从事的是事理认知与理论探析、争鸣的工作,而法律家则以解决实践中的法律问题即为实践中的法律问题提供可接受的答案为主要任务;从工作形式上看,法学家往往以理论成果的产出为衡量标准,而法律家则往往以纠纷是否得到妥善解决为标志;从工作的属性上看,法学家的工作基本属于个人思想自由的范畴,因而法学的昌盛多以研究是否自由、是否具有创造性为前提,而法律家的工作往往涉及公共权力、公共利益或单个公民的现实利益,因而需要遵循严格且既定的程序并以一种相对保守的立场权衡各种实际利益。一般而言,法学家对法治实践的影响往往是“慢性”或间接的,而法律家对法治实践的影响则往往是“急性”且直接的……

   首先必须承认的是,对于如上提及的这些区别以及其他一些此处尚未提及的法学家与法律家的不同,在现实中肯定是存在的;但承认这一点并不意味着两者在根本上不同,或者说在主要层面上不同。因为一对本质相同或内在矛盾相通的事物,完全有可能在现象上表现出巨大的差别,这正如一对现象上非常相近的事物其本质却可能根本不同一样。事实上,在如上列举的区别以及在其他尚未罗列出的区别中,除了工作内容的不同这一点是两者看上去不可逾越的区别外,其他诸如工作属性、工作形式以及对实践的影响等方面,其实都不过是外部因素(如国家体制设定)导致的二者之分别,而并非由法学研究、法律实践本身所致,因此,也随时可以随着外部环境的变化而相互交融甚至替换。关于这一点,我们可以很清楚地在古罗马法律实践中的“法学家”与当代相关主体之比较中看到:在古罗马,尤其是那些所谓钦定——所谓钦定,当然也就意味着是一种正式的国家制度安排——法学家,其关于疑难案件的解答乃至个人学术作品都可能被直接用作判案依据,因而至少从这个角度看与当代法制实践中的法律家工作形式、与实践的直接关联度以及工作属性、甚至是否具有公权属性方面都并无什么不同。可能也正是从这种意义上讲,英国的罗马法专家尼古拉斯经过一番考察后才会得出这样的结论:“在现代世界没有与罗马法学家严格对应的职业”。[10]德国法学家萨维尼也才会认定,在古罗马世界中,“他们的理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即刻加以适用的,而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华”。[11]

   至此我们可以看到,所谓法学家与法律家的不同,真正出自其本性的区别也许仅仅在于他们工作内容的不同,这种不同套用马克思的那个著名的口号可以表述为:法学家的任务在于“认识世界”,而法律家的任务在于“改造世界”。简言之,法学家的任务是理论,而法律家的任务是实践。

   在哲学界,对“理论”与“实践”之关系的认知历来存在争论:在传统中国,它们大体可以替换为“知”与“行”的关系,人们在讨论其关系时有的强调“知在行先”,有的认定“行在知先”,而有的则试图调和二者故主张“知行合一”;在西方国家的哲学谱系中,也分别有类似如上三种主张的认识。[12]当然,为当代中国学术界更为熟悉的则是深受马克思主义哲学影响的毛泽东思想中关于二者关系的分析:在《实践论》一文中,毛泽东同志根据他对马克思主义哲学的把握提出:“只有人们的社会实践,才是人们对于外界认识的真理性标准……人在实践过程中,开始只是看到过程中各个事物的现象方面,看到各个事物的片面,看到各个事物之间的外部联系……这就叫做认识的感性阶段,就是感觉和印象的阶段……社会实践的继续,使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次,于是在人们的脑子里生起了一个认识过程中的突变(即飞跃),产生了概念……这个概念、判断和推理的阶段,在人们对于一个事物的整个认识过程中是更重要的阶段,也就是理性认识的阶段……即达到于论理的认识”。[13]总之,我们可以用毛泽东同志自己的话将其理论与实践的关系观概括为“通过实践而发现真理,又通过实践而证实真理和发展真理”。[14]

   从如上简要描述中我们可以看出,虽然中西方国家的不同学者对于实践与理论关系的认知各有不同,也各有千秋,但似乎无论哪一种观点都建立在实践与理论二分的前提基础上。换言之,它们都认定实践与理论是根本不同或至少可以说是在主要层面上不同的两个范畴。这一点即便在有些喜好立异、也颇具思想锐度的学者那里似乎也得到了承认,如法国哲学家福柯就明确宣称从理论到实践有一段巨大的距离,所谓“需要被采纳的方案、战术和目的对于那些正在进行战斗的人来说是一个问题。知识分子能做的事情是提供分析的工具……对于说‘这正是你必须做的!’这句话来说,他当然什么也没有提供”。[15]

   然而,即便我们承认法律家的工作是“实践”而法学家的工作是“理论”,并且也承认从哲学角度看实践与理论确实存在根本的不同,也并不一定意味着法律家与法学家在根本上或在主要层面上是不同的,因为如果我们可以证成如下命题,那么就能说明法学家与法律家在本质上恰恰具有同一性:作为典型的实践理性之学的法学从根本上与法律实践具有一致性,而法律实践过程中对事实的认定以及对法律规范意义的阐释又具有理论认知的面向,两者具有的主要是相通性、相同性而非相异性。

    

   三、相同的思维模式:法学家与法律家同一性的根本基点

在《伦理学》中,古希腊著名哲学家亚里士多德曾将人类智慧区分为实践智慧和理论智慧。后来,人们渐渐地把它们对译为“实践理性”和“技术理性”。[16]其中,技术知识是实现某种一般的规范或范式的知识,它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的特征,当然,它也存在明显的外在且预先之判准。与技术智慧总具有一个外在的目的因而其判断标准也总是相对更为客观不同的是,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:frank
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文章来源:《法商研究》2013年05期
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