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薛军:揭开“一般人格权”的面纱

——兼论比较法研究中的“体系意识”

更新时间:2014-01-02 20:22:00
作者: 薛军  

    

   一、导论

   源于德国民法学说的“一般人格权”(ein allgemeines Personlichkeitsrecht)概念,引入中国大陆不过10多年的时间,但在人格权法理论中,已经成为一个关键词。[1]在几年前撰写的一篇论文中,笔者提出目前中国大陆民法理论上对一般人格权的认识,存在着不少欠缺,甚至对一些基本问题的理解,也不尽准确。[2]但是,这一批评并没有引起学界足够的重视。在未来中国民法典中,对一般人格权作出明确规定的主张,已然占据主导地位。可以说,到目前为止,中国民法理论关于一般人格权的种种立法构想,在很大程度上建立在对这一概念的错误理解的基础之上。之所以出现这种现象,最根本的原因在于,不少民法学者在对外国法上的某一法律概念和制度进行分析时,不是将其置于所在国法律体系的整体中去考察其性质和意义,而是满足于以一种孤立的视角,就事论事地讨论这些概念和制度,并且在缺乏对相关概念在所在国法律的整体中呈现出来的意义和功能,以及有关概念与中国法律的基本架构是否吻合等问题的深入分析的情况下,就生搬硬套所导致。

   为此,本文立足于“体系性”的视角,试图分析“一般人格权”在德国民法体系的整体,以及在与配套制度的互动中所具有的真正的内涵。此外,通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一“学术个案”的分析,笔者还试图论证这样一种观点:在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中,必须秉持一种“忘形(式)求意(旨)”的精神,不被概念表述之类的“词”所迷惑,而是要深入到概念所指向的“物”,也就是其试图解决的问题本身,这样才能够真正把握到问题的关键,才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。

    

   二、作为“框架性权利”的一般人格权:什么是“框架性权利”?

   一般人格权这一概念在德国民法学说和判例中的出现和发展过程,相关的中文资料相当丰富,无需在这里详述。[3]但值得注意的是,在一般人格权的问题上,中国民法学界关注的中心是德国民法学理论如何借助于这一概念,实现对人格利益的民法保护,但是却不太关注德国民法理论为了将一般人格权与既有的民法制度框架进行衔接,进行了哪些配套的理论操作。由此导致的问题是,我们只看到一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用,但是却忽略了这一概念的引入,对德国民法理论框架所产生的影响。事实上,后一个方面的考察,对于准确认识一般人格权概念的内涵,具有不可或缺的意义。

   具体来说,为了适应一般人格权概念的引入,德国民法理论上发展出了一个独特的,被叫做“框架性权利”(Rahmenrecht)的权利类型。到目前为止,在德国民法理论中,除了一般人格权被认为是框架性权利之外,“已设立且运营的营业权”(das Recht am eingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrieb)(以下简称“营业权”)也被定性为框架性权利。[4]虽然德国民法理论认可作为一种特殊的权利类型的“框架性权利”的存在,但是考察一下被翻译为汉语的德国民法总论著作,我们就可以发现,在总论部分关于民事权利的性质和类型等一般问题的论述中,并不涉及“框架性权利”这一概念。这种现象的出现并非偶然。原因在于,作为一种权利类型而提出的所谓的“框架性权利”,在德国民法中,其意义主要体现在侵权行为法领域。

   在德国侵权行为法关于侵权责任的构成要件上,根据通常的“四要件说”,“违法性”也是构成要件之一。[5]基于这一要求,损害行为必须具有“违法性”,也就是说必须是“违法”地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益,才会导致损害赔偿请求权的产生。虽然违法性要件是侵权责任的构成要件之一,但是这一要件的满足,在绝大多数情况下并不是一个复杂的问题。根据德国传统的,认定某一侵害行为是否具有“违法性”的理论:只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件,那么就自动地指示出有关的侵害行为的“违法性”(Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit)。换言之,只要没有特殊的,排除违法性的理由,对《德国民法典》第823条第1款规定的法益的侵害行为总是违法的。这就是所谓的“结果违法”学说。[6]

   在认定侵害他人利益的行为是否具有违法性的问题上,采取“结果违法”的路径,其实在某种意义上就等于对违法性要件做了一种虚化的处理,使得违法性的认定与正当理由的缺失成为一回事:除了存在诸如正当防卫、紧急避险和自助行为等法律明确规定的抗辩事由,违法性要件通过推定的方式得到满足,并不需要积极地去确认违法性。

   根据《德国民法典》第823条第1款的条文表述,能够采取这种“结果违法”的违法性认定的是侵犯生命、身体、健康、自由等法益以及侵犯财产所有权或其他权利的行为。在条文的字面上,看不出有什么权利类型属于例外。但恰恰在这一点上,框架性权利表现出其特殊性。根据德国民法理论和实务,在关于损害行为是否具有违法性的认定问题上,“结果违法”的处理方法,并不适用于框架性权利。对于框架性权利,采取的是“积极确定违法性”的处理方法。[7]所谓的积极确定违法性,也就是说,某一行为损害了他人的框架性权利这一事实本身,并不能自动地指示出该损害行为的违法性,而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有 “违法性”。具体就“一般人格权”而言,一旦它被定性为所谓的“框架性权利”,那么这种定性的法律上的意义就是:单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示出损害行为的违法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性,必须进行法益衡量,换言之,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。[8]

   由此可以提出的问题是:同样是《德国民法典》第823条规定的“法益”,为什么那些侵犯生命、身体、健康、自由的行为,直接推定其具有违法性,而侵犯一般人格权的行为的违法性,却要去积极地、个案地确认呢?德国民法理论上对此给出的回答是:诸如生命、身体、健康等,属于高位阶的法益,具有可以被感知的表现形式,并且这些法益具有明确的,应受保护的范围。一般人格权却不同,它虽然也是一个高位阶的法益,但由于它可能与他人的人格权在同一层面上发生冲突,所以必须通过法益衡量来积极确定侵害一般人格权的侵害行为是否具有违法性。[9]事实上,德国民法理论上,对于侵害同样作为框架性权利的营业权的行为的违法性的认定,也采取了相同的做法。

   基于以上分析,我们可以归纳出德国民法理论上所谓的“框架性权利”的基本内涵:框架性权利,在体系上被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”中的一种。但是这种权利,与其他类型的权利,在性质上存在差异。其区别主要体现在,侵犯框架性权利的行为是否具有违法性,不采取“结果违法”的认定方法,而是采取“积极确定违法性”的认定方法。框架性权利具有事实要件不确定的特征,对于框架性权利的侵害行为,只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论,作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。[10]

   对于德国民法上的“框架性权利”所表现出的这种特性,必须结合《德国民法典》第823条第1款的框架之下的“违法性”的内涵来加以理解。违法性的特征,按照德国传统的理论,与侵害后果相联系(后果不法)。[11]根据后果不法的内在逻辑,作为法律上评价对象的并不是损害人的行为,而是由其行为造成的损害后果。举例来说,不是向别人的窗户扔石头的行为,而是扔石头造成别人窗户的玻璃被打破,才是法律评价的对象。但是,如果以“行为导致了损害后果”作为 “行为具有违法性”的判断标准,这种推理要得以成立,必须具备一系列的前提条件。这是因为,社会生活中的人的各种行为,难免会对他人的利益造成事实上的损害。例如,批评他人的作品,导致销量下降;与他人竞争客源,导致他人生意清淡等等。很显然,这些事实上的损害不可能都具有违法性。而只有损害那些以“绝对专属”的方式赋予给某人的利益的行为,才可能具有一种可推定的违法性。原因在于,损害他人的专属利益的行为,除非有法定的免责事由,否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范,因而也就必然具有违法性。但是,对于损害他人的,不具有专属性的利益的行为,是否具有违法性,就不能以推定的方式来进行确认。

   弄清楚了这一点,我们就不难理解,为什么德国民法理论坚持认为,《德国民法典》第823条第1款中所指称的法益及权利必须如同财产所有权一样,具有积极的分配功能和消极的排除功能,在结构上必须具有绝对权的基本特征。[12]这是出于这样的考虑:如果在认定有关的侵害行为是否具有“违法性”的问题上采取“结果不法”的路径,这必然意味着“违法性”要件其实是个虚化的要件,它并不能对现实中的损害事件是否能够导致损害赔偿的民事责任,发挥一种甄别和筛选的功能。在这种情况下,必然要对侵害行为的“客体”进行某种限制性的解释,从而控制该条所规定的损害赔偿责任的范围。如果不这样处理的话,这一条所规定的损害赔偿责任的范围会变得过于宽泛,成为一个“大的概括性条款”,而这是违背德国民法典立法者初衷的。[13]

    

   三、作为“框架性权利”的一般人格权:这是一种权利吗?

   通过上文的分析,我们可以看到一个颇为有趣的现象:根据德国民法理论的建构,一方面,一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 “其他权利”,并且这些“其他权利”,原则上具有绝对权的结构特征。但在另一个方面,德国民法理论又发展出一个特殊的“框架性权利”概念,在其中对一般人格权作了与第823条第1款中所规定的其他法益和权利不同的处理。

   严格说来,德国民法理论的这种操作存在逻辑上的问题。如果一般人格权在性质上属于一种“权利”,那么它就具备上文提到的绝对权的结构,如同著作权、专利权、商标权、他物权一样,可以被归入到“其他权利”中去,并且在第823条的框架下,没有必要受到特别的处置。如果说一般人格权属于一种“权利”,但是不具备绝对权的结构特征,如同债权一样,那么它就不适合第823条的框架,因此就没有必要把它纳入到这里所指的“其他权利”中去。但德国民法理论的做法却是:在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的“其他权利”,这也就等于默认它具有绝对权的结构特征,另一方面却又否认它具有绝对权的法律效果(也就是在第823条的框架下,采取“结果违法”的标准来判断侵害一般人格权的行为是否具有违法性)。这就等于说,在第823条的框架下,它有绝对权之名,却无绝对权之实,是个名不副实的“权利”。为了证明我的这一分析不是“钻牛角尖”,在这里可以援引德国法学家自己对这一问题的说明:

   在一般人格权这件大氅下面所聚集的保护地位呈现出不同的专属性程度;其中一些可以毫不困难地解释为权利,而另外一些就不行。……一定要明白,有很多人格权保护地位并不具有人们将之与绝对权概念联系在一起的那种专属程度。

   所以,一项一般人格权就其真正意义而言,就像一项绝对的“对于财产”的权利一样是不存在的。我们只是使用“一般人格权”来指称一个以不同强度给予保护的利益综合体。[14]

德国学者解释得非常清楚:一般人格权这个概念其实是个“大箩筐”(这就是所谓的“框架性权利”的准确的含义!),其中包含的某些受保护的法益,具有很高的专属性程度,因此具有绝对权的特征,但是也有一些受保护的法益,并不具有很高的专属性程度,因此不具有绝对权的特征。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2008年第5期
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