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张吉豫:禁止专利权滥用原则的制度化构建

更新时间:2014-01-02 08:55:53
作者: 张吉豫  
即“立法者不作必要的利益衡量及探究判断标准,径采概括条款的立法方式”{25}。立法者应在实体法律制度中对可预见的专利权行使行为进行具体的利益衡量和价值判断,并在法律中进行具体规制,使专利权范围更加明晰,减少对一般条款的依赖。这是禁止专利权滥用原则制度化的重要环节。

   根据对专利权滥用概念的界定,禁止专利权滥用原则的作用在于弥补法律预见力的不足及专利权设置的不完善。虽然法律预见力不足是一个常态,但法律所预见的范围是随着实践发展而动态变化的。面对新出现的具体情形,以专利权设置目的的共识为基础,可以进行价值判断并确认其是否属于滥用。对于已经经过充分论证、无争议的属于滥用专利权的行为,应及时进行归纳概括,通过立法或司法解释使其成为法律外在描述中对权利的明确限制,在专利法、合同法及竞争法等法律的适当之处予以规定。专利权范围的外在规范表述与权利的内在价值目的越一致,法律调节社会关系时对禁止专利权滥用原则的依赖就越小。通过完善专利权范围的法律规范,可以减轻禁止专利权滥用一般条款所承载的“兜底”任务,减少禁止专利权滥用原则本身被滥用的几率。从这一角度看,禁止专利权滥用原则不仅具有补充性,还在一定程度上具有过渡性。

   另一方面,由于禁止专利权滥用一般条款本身极易被滥用,对一些已经经过充分论证、无争议的不属于滥用专利权的行为,也可对其中一些原本争议较大者的合法性在法律或司法解释中予以明确肯定。例如美国专利法中明确规定了不属于专利权滥用的几类行为。欧盟《对技术转让协议适用条约第81条(3)的欧盟理事会 772/2004号条例》中第2条规定了豁免于管制的概括性条件。日本公正交易委员会2007年颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》及我国台湾地区“行政院公平交易委员会”制定的《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》中也都规定了一些属于正当行使权利的表现。

   (三)专利权滥用一般条款适用的程序规制

   由于法律预见性的不足,即使已将可预见的专利权滥用行为在法律上进行了明确规制,仍可能随着实践发展出现未能预见的情形,需要适用禁止专利权滥用一般条款。禁止专利权滥用具有高度的抽象性,增加了准确适用的难度,对其不当适用可能导致对专利权的限制泛滥,影响专利制度激励创新的积极作用。因此有必要从程序约束的视角对禁止滥用专利权条款的适用进行规范。

   首先,对于法律制度有明确规制的行为,应适用针对该行为的具体法律规范,不应适用禁止专利权滥用一般条款。王泽鉴先生曾指出适用一般条款时需要克制 “遁入”,包括:司法的遁入,即法律适用时,法官不探寻、发现具体规范,径以概括条款作为基础;法律思维的遁入,即思考法律问题时,不穷尽解释适用或类推适用的论证,径以概括条款作为依据{26}。仔细探寻具体法律规范,并穷尽对相关规范的解释适用和类推适用,仍然不能对个案找到符合法律目的的裁判依据,是适用禁止专利权滥用一般条款的基本前提。

   我国专利法、合同法及反垄断法中已经对一些不当行使专利权的行为进行了法律规制。例如,对于权利人长期无正当理由不充分实施专利的行为,我国2008 年《专利法》第48条规定,对发明或实用新型专利,专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的,可进行强制许可。在侵权诉讼方面,我国2008年《专利法》设置了现有技术抗辩条款,可以在一定程度上遏制滥诉行为。此外,《专利法》规定,申请诉前或诉中临时禁令时应提供担保,这也可以遏制随意申请禁令的行为。在对专利许可、转让合同进行限制方面,《合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。” 2004年11月《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条中规定了属于《合同法》中规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的若干情况,包括:对新的研发或后续技术改进的限制,不公平的技术回授要求,限制获得类似或竞争性技术,阻碍按合理方式充分实施技术,要求非实施技术所必要的附带条件,不合理地限制原料等购买渠道或来源,限制对专利有效性提出异议等。此外,专利权滥用行为可能与反垄断法形成冲突,也将受到反垄断法的规制。我国2007年《反垄断法》第55条规定:“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”我国《专利法》也相应地规定:在专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响,国务院专利行政部门可根据申请给予强制许可。这些规范已经为不当行使专利权行为的规制提供了依据。在法律制度中有明确的具体规定之时,应适用具体规定。只有在确实没有具体法律规范来为案件判决提供依据时,或者有相关依据但不足以解决问题时,才适宜适用禁止专利权滥用的一般条款。

   其次,适用禁止专利权滥用一般条款时应进行充分论证。在专利权人行使权利的方式确实违反了权利设置的目的,并且没有其它任何具体的法律条款可以作为依据时,才宜诉诸禁止专利权滥用一般条款,并应当予以审慎而充分的论证。

   滥用专利权指权利人行使专利权违背了权利设置的目的,因而适用该原则有两项基本论证要点:(1)行为人是专利权人,并且行为方式是行使专利权。例如本文第三节中提到在我国一些案件中,专利权人散布消息宣称竞争对手侵犯了其专利权的行为被指控为滥用专利权。但散布消息这一行为与实现权利内容无关,即并非行使专利权的行为,因而不能适用禁止专利权滥用原则。(2)该行为违反了专利权设置的目的。专利制度通过赋予专利权人有限的垄断权,以激励其进行技术创新和公开,从而促进科技进步和经济发展。在专利制度中,无处不需要精巧的利益平衡。从某种意义上说,专利权制度是将一部分本可属于社会公众的利益划分给了专利权人,以此来实现长远的、整体上的社会公共利益;通过赋予专利权人有限的垄断权,可在一定程度上解决市场失灵问题,并促进创新和竞争。因此一方面专利权人确实可能凭借专利的难以替代性使自己的权利范围获得扩展,甚至不恰当地阻碍创新和竞争;另一方面专利权从表面上看与公众利益、自由竞争也具有一定的矛盾性,如果司法中过分强调对眼前易见的一部分公共利益的保护,以致损害了权利人的合法权利,则不仅偏离了权利的外在规定,更是偏离了权利设置的目的,实际上成为对权利的“滥限”。因此,在论证专利权的行使违背了促进科技进步之目的时,需要充分考虑专利法希望赋予专利权人的权利范围,及这种权利的激励对促进创新和竞争的积极意义。

   违反“禁止专利权滥用”一般条款的法律后果,也是值得进一步探讨的问题。有学者建议,应为权利滥用行为直接设置明确的法律后果,可以参考美国专利法上的做法—权利滥用导致专利权暂时得不到法院或行政机关的执行,直至滥用事由消除。必要时,甚至可以规定滥用会导致专利权永久地失去执行力,或者直接导致专利权无效。美国专利法中专利权滥用原则是“不洁之手”这一衡平法原则在专利领域的延伸,[16]有学者认为其并不同于我国法律制度中的禁止专利权滥用原则,是由判例演变而来的一种针对专利权人提出的侵权行为的特殊抗辩{27},并且其本身也受到了美国法律界许多人士的诟病,因此我国法律中是否应借鉴美国专利法的上述规定,其实质上和形式上的正当性还需进一步探讨论证。我国民法中并未对权利滥用的后果进行统一而明确的规定。鉴于“禁止专利权滥用”一般条款本就更多地指向一些法律上未能预见的情形,在尚未有明晰结论的情况下,由法官按照民法的一般理论酌情处理,不失为一种权宜之计。

    

   五、结论

   专利权滥用指专利权人行使专利权却违反了权利设置目的的行为。专利权范围界定的难度、专利发明较低的可替代性以及专利权与公共利益的紧密关系,使得专利权的行使更容易偏离立法目的。禁止专利权滥用原则是对法律预见力的不足及专利权设置不完善的弥补,具有重要的功能价值。但该原则本身同样易被滥用,其不当适用可能危害专利制度对科技发展的推动作用。对该原则的制度化应在明确专利权目的的基础上,一方面不断完善法律规范对专利权范围的界定,对一些已经经过充分论证、无争议的行为在法律中予以明确界定和相应规制;另一方面确立禁止专利权滥用一般条款适用的程序,在没有具体法律条款可作为依据时,才诉诸禁止专利权滥用一般条款,并应当予以审慎而充分的论证。有了这两方面的共同保障,禁止专利权滥用原则才能更好地发挥其积极作用。

    

   注释:

   [1]“江苏快达农化股份有限公司与钱永康与知识产权案件有关的损害赔偿纠纷上诉案”,(2006)苏民三终字第0088号。

   [2]参见:盖斯旦,古博.法国民法总论[M].陈鹏,等,译.北京:法律出版社,2004:703.

   [3]Henry v. A. B. Dick Company,224 U.S. 1(1912).

   [4]Motion Picture Patent Company v. Universal Film Mnufactur-ing Company et al.,243 U.S. 502(1917).该案中,原告即专利权人拥有一项对电影放映机的改进专利,该专利涵盖了用于将胶片规律地、统一地并且精确地导入放映机的部件的一部分,以免使胶片过度拉紧或磨损。原告在一份属于“许可协议”性质的文件中,授权精确机器公司(the Precision Machine Company)制造和销售包含该专利和其它一些专利技术的机器。该协议中包含约定:被授权方所销售的每一件机器,都只能用于放映包含另一项重新颁发专利(专利号12192)的技术的胶片,并在除出口外的机器上标识该机器的销售与购买仅有权将该机器用于放映包含12192号专利技术的胶片。12192号专利亦为原告所有。协议对机器销售价格的下限也进行了规定。

   [5]Carbice Corp. of America v. American Patents Dev. Corp.,283 U.S. 27(1931).

   [6]Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.,314 U. S. 488(1942).

   [7]Mercoid Corp. v. Mid-Continent Inv. Co.,320 U.S. 661(1944).

   [8]Wallace v. Holmes, 29 F. Cas. 74(No.17,100)(CCConn. 1871).该案中,被告生产的产品只比专利产品少一个灯罩。在此类情况下,直接侵权人往往是普通消费者,非常分散,因而专利权人难以执行其权利;他人没有直接生产包含专利权人专利的产品,而是生产了经过细微缩减的产品,不直接侵犯专利权,又能够使消费者可以非常容易通过购买不侵权产品和其它部件并进行简单组装,就可以得到与专利产品一样的产品。

   [9]《美国法典》第35编第271条(d)款就是这两次修改的结果。

   [10]例如“某1公司诉魏某确认不侵害专利权纠纷案”,(2011)浙甬知初字第255号。

   [11]例如“翁卫定诉永康市保利金属制品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案”,(2009)浙金知初字第177号。

   [12]例如“中山宝宝好日用制品有限公司与好孩子儿童用品有限公司侵犯专利权纠纷上诉案”,(2007)苏民三终字第0102号。

[13]《邱则有与上海灵拓建材有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案》,(点击此处阅读下一页)


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