陈洪兵：财产犯事后行为的评价
【摘要】关于事后行为的评价，日本有“不可罚”的事后行为论与“共罚”的事后行为论的分歧，德国存在构成要件论与竞合论的对立，殊途同归，都旨在说明事后行为是否具有构成要件该当性，意在解决前行为因为存在实体性的刑罚阻却事由或者诉讼法上的障碍时，能否以事后行为单独起诉、处罚。除事后销赃等个别情形外，通常应肯定事后行为的构成要件该当性，与前行为作为包括的一罪进行评价，因此，共罚的事后行为论及竞合论具有相对的合理性。盗窃违禁品后持有、出售的，事后行为因期待可能性减弱，不宜数罪并罚，而应作为包括的一罪进行评价；意图盗窃后勒索财物的，不成立盗窃罪，而成立敲诈勒索罪或者故意毁坏财物罪；盗窃金融凭证后加以利用的，应根据利用行为的性质定罪处罚。
【关键词】不可罚的事后行为；共罚的事后行为；盗窃罪；侵占罪；故意毁坏财物罪
一、问题的抛出
【设例一】 甲盗窃了总价值六千余元的茅台酒，打算存放几年后再慢慢品用。六年后（已超过五年追诉时效）打开准备饮用时发现味道不怎么样，一气之下全部倒掉。甲的行为是否符合故意毁坏财物罪构成要件，能否以故意毁坏财物罪定罪处罚？
【设例二】 张某在其十六岁生日当天，乘着酒兴盗窃了一辆价值数万元的摩托车，停放在自家院里。第二天酒醒后看到院子里停放着一辆豪华摩托车，方想起自己昨天盗窃了摩托车，于是骑上该摩托车到处溜达。张某“享用”其在未达刑事法定责任年龄时偷窃的摩托车，是否构成侵占罪？若张某觉得这摩托车骑起来不怎么舒服，一气之下将摩托车扔进江中，是否成立故意毁坏财物罪？
【设例三】 乙将一辆崭新的摩托车以低价卖给他人，后被查获。乙一口咬定该摩托车系从别处以低价购买的，但没有足够的证据予以证明，同时侦查机关也没有足够的证据证明该辆摩托车是乙偷来的（即不能排除合理怀疑）。乙是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（即赃物犯罪，以下简称“赃物犯罪”），还是侵占罪，抑或无罪？
【设例四】 丙盗窃十公斤海洛因后卖给他人，后被查获。若以盗窃罪定罪，最高可判处无期徒刑，若以贩卖毒品罪论处，最高可能判处死刑。对丙的行为是定盗窃罪还是贩卖毒品罪，抑或数罪并罚？
【设例五】 国家工作人员李某巧设名目，向不明真相的纳税人征收了数十万费用，未上缴单位而是占为己有。李某的行为是成立诈骗罪，还是贪污罪（还可能触犯滥用职权罪），抑或数罪并罚？
【设例六】 丁盗窃某单位生产机器上的重要零部件后，以此勒索五万元。被害单位为避免停产可能造成的每天数十万元损失，被迫满足丁的要求。丁的行为是成立盗窃罪，还是敲诈勒索罪，抑或数罪并罚？
以上设例的核心问题是，如何评价财产犯的事后行为，是当然地不符合构成要件而不可罚，还是可以肯定构成要件符合性而具有单独评价定罪的可能性？我国刑法理论通说只是“囫囵吞枣”地接受了所谓不可罚的事后行为概念，在面对具体问题时，要么直接以“这属于刑法理论上的不可罚的事后行为”为由宣告事后行为无罪，要么认为属于“犯罪掩盖行为”与“掩护行为”[1]、“后续行为或称继续行为”[2]，要么主张是财产犯罪行为的继续或者延续而应作整体的评价。[3]这可谓是目前多数学者的思维逻辑。但是，不得不说，这是将复杂问题简单化了。财产犯事后行为的评价涉及到事后行为是否符合构成要件，关系到当前行为因为超过追诉时效、证据上不能证明、主体无责任能力等原因而不能处罚时，能否以事后行为单独起诉、定罪处罚，影响到是一罪还是数罪、是单独定罪还是数罪并罚，以及立法目的、法益保护、罪刑相适应等的实现问题。
最近有学者认识到了财产犯事后行为评价问题的复杂性，撰文指出：“德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。”因而，“在解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题时，不可贸然借鉴德日的不可罚的事后行为理论，而应根据我国的立法和司法情况，结合我国的犯罪成立理论来解决此类问题的归责原则，并对实践中的做法做出总结和评价，以形成我们自己的地方性知识。”“这既是发展刑法信条学的要求，也有利于保障犯罪人权利。”[4]不得不说，现在这种基于所谓本土化思考得出的所谓地方性知识，很能吸引人们的眼球。但是，根据笔者对于德、日不可罚事后行为相关理论的研究发现，他们的理论与判例的思路是相当清晰的，丝毫不具有“模糊性”，倒是笔者认真阅读了上述关于本土化思考的宏论后，觉得其所谓地方性知识具有相当的“模糊性”与“错乱性”。再则，没有哪一个刑法理论不存在争论，但决不能因为存在争论而扣上“模糊性”帽子，乃至抛弃。
二、是不可罚的事后行为还是共罚的事后行为
日本刑法理论通说，一般将盗窃后毁坏赃物这种典型的事后行为，称为不可罚的事后行为。[5]这可谓“不可罚论”。不可罚论存在如下疑问：（1）若认为盗窃后毁坏赃物一概不可罚，则当本犯实施盗窃行为时未达刑事法定年龄（如设例二）或因病理性醉酒等因素而丧失辨认、控制能力，以及盗窃行为因为证据上的原因不能证明时，既不能起诉前行为盗窃罪，也不能起诉事后行为侵占罪、故意毁坏财物罪，这可能不合理；（2）不参与盗窃仅事后参与毁坏赃物的，若认为事后毁坏赃物的行为本来就不可罚，则不能追究事后参与者故意毁坏财物罪共犯的责任，恐怕难言妥当；（3）若主张事后行为不可罚，则盗窃行为人将赃物出售给不知情的第三人，由于赃物随时可能被追回而使购买者遭受损失，除盗窃罪外，也不能追究诈骗罪刑事责任，或许也不能被接受；（4）虽然超过了盗窃罪的刑事追诉时效，但尚未超过民法上的取得时效时，被害人请求返还，盗窃犯以暴力、胁迫方式拒绝返还的，也不能成立抢劫罪，而是仅成立暴行、胁迫等人身犯罪，这可能不利于保护被害人的财产法益，等等。正因为此，日本平野龙一教授指出，事后行为并非不该当构成要件而当然地不可罚，而是因与前行为之间存在原因与结果的关系，前行为法定刑通常较重，以前面行为定罪已经对行为的法益侵害事实进行了包括性的刑法评价，而成立包括的一罪中的吸收一罪，被吸收的后行为依然成立犯罪并且能被处罚，因此，通说将事后行为称为“不可罚”的事后行为不恰当，应系是共罚的事后行为。[6]这可谓“共罚论”。
笔者认为，除本犯保管、搬运、销售赃物因不符合赃物犯罪主体要件而不该当构成要件这种个别情形外，不能否认事后行为也是完全符合构成要件的。而是否处罚，是作为包括的一罪进行评价，还是数罪并罚，则是另一层次的问题。这要结合立法目的、时效制度的宗旨、法益保护的要求、罪刑相适应的原则等因素，进行具体判断。因此，笔者赞成“共罚论”，即将事后行为称为“共罚”的事后行为比称为“不可罚”的事后行为更妥当，这样就使事后行为也有被单独评价和定罪的可能性，从而更有效地保护法益。
关于不可罚的（共罚）的事后行为的法律性质，日本刑法理论中有三种思路：（1）构成要件不该当说：事后行为原本就不符合犯罪构成要件，如盗窃罪本犯事后搬运、保管赃物；[7]（2）法条竞合说：事后行为虽然在理论上符合犯罪构成要件，但因为优先适用主要犯罪的法条而排除事后行为法条的适用，即属于吸收关系的法条竞合，如盗窃罪本犯对赃物的利用虽然也满足侵占罪构成要件，但因为盗窃罪法条的优先适用而排除侵占罪法条的适用；[8]（3）包括的一罪说：事后行为虽然满足构成要件，但由于前行为所触犯的罪名已经对行为的法益侵害事实进行了包括的、一体性的评价，故没有必要对事后行为再进行处罚，这种情形下事后行为不是不可罚，而是已经“共罚”了，因而属于一种包括的一罪；或者说，虽属于实际上的数罪但作为科刑上的一罪对待，如盗窃犯事后毁坏赃物，毁坏赃物的行为虽然也符合故意毁坏财物罪构成要件并且值得处罚，但因为前行为所适用的盗窃罪已经对法益侵害事实进行了一体性、包括性评价，而无需以故意毁坏财物罪定罪处罚。[9]
此外，日本有学者将不可罚的（共罚）的事后行为产生的法律效果归纳为六个方面：（1）事后行为的参与者，如在他人盗窃后参与毁坏赃物的场合，是否成立共犯的问题。按照构成要件不该当说和法条竞合说，没有共犯成立的余地，但包括的一罪说认为可能成立共犯。（2）参与实施事后行为的物件如犯罪工具能否没收的问题。构成要件不该当说以及法条竞合说会得出不能没收的结论，但包括的一罪说则认为能够没收。（3）前行为追诉时效完成后，能否起诉、处罚事后行为的问题。例如，先前的盗窃行为超过盗窃罪的追诉时效后，盗窃犯对赃物加以毁坏的，以及在盗窃罪追诉时效期限到来之前毁坏财物，虽然盗窃罪最终超过了追诉时效，但故意毁坏财物罪尚未超过追诉时效时，能否以故意毁坏财物罪起诉并定罪处罚，构成要件不该当说以及法条竞合说仍然持否定态度，而包括的一罪说可能得出肯定的结论。（4）前行为在诉讼上难以证明，如行为人所毁坏的财物究竟是从被害人处偷来的，还是借来的，难以证明时，能否以故意毁坏财物罪起诉和定罪处罚，构成要件不该当说和法条竞合说本来主张只成立主罪，但既然不能起诉主罪，也不排除以事后行为起诉、定罪的可能性。（5）在前行为因为存在亲属关系而不能处罚时能否以事后行为如故意毁坏财物进行处罚，以及不满十四岁的人盗窃财物，满十四周岁后毁坏赃物的，[10]能否以故意毁坏财物罪定罪处罚，按照构成要件不该当说和法条竞合说，不存在以事后行为进行处罚的余地，但包括的一罪说认为有可能。（6）前行为所触犯的罪名法定刑低于事后行为的罪名时，如侵占遗失物事后加以毁坏的，脱离占有物侵占罪的法定刑低于故意毁坏财物罪，是以脱离占有物侵占罪定罪，还是以故意毁坏财物罪论处，构成要件不该当说及法条竞合说认为，应以脱离占有物侵占罪定罪处罚，而包括的一罪说可能倾向于以故意毁坏财物罪定罪处罚。[11]
笔者认为，相比较而言，包括的一罪说具有合理性，得出的结论基本上能被接受，但个别情形不能完全按照包括的一罪说处理。具体而言，盗窃犯超过追诉时效后毁坏赃物的（如设例一），若认为可以故意毁坏财物罪起诉、处罚，则会导致追诉时效无限期地延长，淹没了规定追诉时效旨在“体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了‘历史从宽、现行从严’的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定”的立法宗旨。[12]再则，超过追诉时效后毁坏财物的，或者在盗窃罪追诉时效期间内毁坏财物而在盗窃罪追诉时效届满后再起诉的，难以认为这种毁坏行为，比盗窃犯在盗窃罪追诉时效期限内完全消费掉赃物的情形，法益侵害性更重，因此不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚。[13]此外，我国侵占罪的法定刑（法定最高刑为五年有期徒刑）之所以比故意毁坏财物罪（法定最高刑为七年有期徒刑）轻，是因为侵占行为不侵害占有，而且对自己占有下的财物占为己有具有较大的诱惑力，因而违法性与有责性相对较低。如果对侵占后毁坏赃物的以故意毁坏财物罪定罪处罚，就有违立法者对侵占罪规定较低法定刑的初衷。[14]
三、是构成要件的解释还是竞合（罪数）论问题
关于不可罚的事后行为的处理，德国法院在1959年12月7日大法庭判决出来之前，立场摇摆不定。该案中，被告人作为公务员向不负有缴纳义务的商人征收费用，一、二审法院都在否定诈骗罪成立的同时肯定了贪污罪的成立，德国大法庭判决则认为，被告人的行为并不符合贪污罪的构成要件，而是仅成立诈骗罪。[15]这基本上是从构成要件解决的立场，可谓“构成要件论”。学说上既有支持1959年大法庭判决的构成要件论立场�(点击此处阅读下一页)
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