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陈洪兵:财产犯事后行为的评价

更新时间:2013-12-30 10:12:57
作者: 陈洪兵  
[16]也有批判构成要件论,认为关于事后行为的不可罚性应在犯罪竞合(罪数)阶段解决的所谓竞合论的有力主张。[17]

   关于构成要件论与竞合论在事后行为解决路径上的差异,具体而言:(1)在前行为如盗窃行为因为存在责任阻却事由而不能处罚时,彻底的构成要件论认为,行为人责任能力恢复后出售赃物的行为,仍然不符合侵占罪构成要件,因而不能以侵占罪定罪处罚;竞合论则认为,即使前行为不成立犯罪,后行为仍有成立侵占罪等罪的余地。(2)在前行为因为超过追诉时效而不能起诉时,构成要件论依然否定后行为的构成要件该当性,但竞合论往往肯定事后行为的构成要件该当性。(3)在第三者参与事后行为的问题处理上,构成要件论往往否定共犯的成立,而竞合论通常肯定共犯的成立。两种解决路径的最大差异在于,是否承认财物的再次取得、再次的法益侵害以及事后行为的构成要件该当性。[18]

   可见,在关于事后行为的处理上,德国的构成要件论与日本的不可罚论、构成要件不该当说以及法条竞合说相近,而竞合论与日本的共罚论、包括的一罪说相当。争论的焦点均在于,是否承认事后行为的构成要件该当性,在前行为因为存在实体上的处罚阻却事由或者诉讼上的障碍事由而不能处罚前行为时,能否以事后行为起诉、处罚。笔者的主张是,一般情况下不应否定事后行为的构成要件该当性,不能排除以事后行为单独进行起诉、处罚的可能性,但在超过追诉时效等个别情况下应排除事后行为法条的适用。

    

   四、共罚的事后行为类型化分析

   事后行为十分庞杂,对其进行类型性归纳分析,十分必要。日本有学者将不可罚的事后行为分为三类:(1)事后行为不该当构成要件的情形,如盗窃犯自身搬运赃物,或者单纯地占有赃物的状态;(2)虽然该当犯罪构成要件、成立犯罪,但不能从构成要件上加以解决,只能进行体系性解释,并考虑立法者的意思,认为成立犯罪不妥当,而属于真正的不可罚的事后行为,如毁坏自己占有下的遗失物;(3)伴随适法行为的期待可能性减弱、责任减少的一身性的刑罚阻却事由的不可罚的事后行为,如盗窃犯事后利用、消费赃物的情形。[19]国内有学者认为,盗窃罪的行为人对赃款赃物的处置行为通常包括以下方式:持有、使用、出卖、毁损、变造。[20]笔者下面主要以盗窃罪为例,结合中国的现实问题将事后行为进行如下分类:

   (一)盗窃犯利用赃物

   国外刑法理论一般认为,本犯利用赃物的行为只要不伴随财物的毁损,就不存在作为新的处罚对象的法益侵害事实,不该当任何犯罪的构成要件。[21]笔者认为,取得型财产罪的本犯事后利用赃物的行为,可谓非法占有目的的实现,一般应否定侵占罪的成立,但是,当本犯因为存在未达刑事法定年龄等实体上的责任阻却事由,或者因为难以证明而存在诉讼上的障碍不能起诉时,对于事后利用行为,能够以侵占罪[22]论处。

   (二)盗窃犯搬运、保管赃物

   盗窃罪本犯因为缺乏期待可能性而不符合赃物罪的主体构成要件,这没有什么疑问。对于参与本犯搬运、保管赃物的第三人,日本山口厚教授认为成立赃物罪的共犯。[23]其实,本犯不符合赃物罪主体要件,参与搬运、保管赃物的人应成立的是赃物犯罪的单独正犯。

   (三)盗窃犯事后毁坏赃物

   虽然对于盗窃犯事后毁坏赃物的行为难以认为是其利用意思的实现,但从法益侵害性上考量,事后利用、消费赃物与毁坏赃物对于被害人法益的侵害没有实质性差异,虽然不能否认事后毁坏行为也符合故意毁坏财物罪构成要件,但以盗窃罪一罪就能对行为的法益侵害事实进行包括性、一体性的评价,故没有必要另行评价为故意毁坏财物罪。但是,当本犯存在实体性的处罚阻却事由或者存在诉讼上的障碍时,可以故意毁坏财物罪定罪处罚;当盗窃罪超过追诉时效而故意毁坏财物,且在故意毁坏财物罪追诉时效期限内时,考虑到追诉时效制度的维护社会安定性的本旨,不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚;本犯以外的人参与毁坏赃物的,可以故意毁坏财物罪单独定罪处罚。

   国内有学者认为,“若行为人盗窃之时即意在毁损,则盗窃后的毁损行为与盗窃行为构成目的与手段的牵连,按照牵连犯的处理原则即可。若占有财物后另起毁损犯意,则按照数罪并罚处理并不生异议。”[24]其实,若本犯盗窃时即意在毁损的话,按照非法占有目的不要说,只要发生了场所的转移(即移动一定距离后毁损)即成立盗窃罪,而非法占有目的必要说以及利用意思必要说均认为,由于盗窃时缺乏利用的意思而不成立盗窃罪,即便事后未加以毁损也是如此,不过,若单纯放置不管的,仍然成立故意毁坏财物罪,事后产生利用的意思的,成立脱离占有物侵占罪。这基本上没有疑问。[25]至于“占有财物后另起毁损犯意”,则因为没有侵害新的法益,而属于典型的不可罚的事后行为,怎会“按照数罪并罚处理并不生异议”呢?!可见,上述学者基本不了解不可罚的事后行为理论。

   (四)侵占他人财物后加以毁坏

   日本刑法中的脱离占有物侵占罪(即侵占遗失物罪)法定最高刑为一年有期惩役,而损坏器物罪的法定最高刑为三年有期惩役,因而,事后毁坏脱离占有物的,若以损坏器物罪定罪处罚,反而比行为人消费掉脱离占有物的处罚要重得多。鉴于此,日本山口厚教授指出,“毁弃所侵占的遗失物的,属于不可罚的事后行为,不成立损坏器物罪。对此,也有学说认为,属于包括的一罪,应肯定成立损坏器物罪,但那样处理的话,就淹没了刑法对侵占遗失物罪规定相对较轻的法定刑的旨趣,并不妥当。”[26]笔者认为,由于我国侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑,低于故意毁坏财物罪的法定最高刑七年有期徒刑,从侵占罪的立法本旨出发,事后毁坏所侵占的财物的,一般只能评价为侵占罪;当侵占罪因为存在实体性的处罚阻却事由或者诉讼上的障碍时(不包括超过追诉时效的情形)而不能以侵占罪起诉、定罪时,虽然可以故意毁坏财物罪定罪处罚,但不应判处高于侵占罪法定最高刑的刑罚;其他人参与毁坏财物的,可以故意毁坏财物罪定罪处罚。

   (五)侵占他人财物后以欺骗手段掩盖犯罪事实

   由于侵占罪法定刑低于诈骗罪,而且具有充分的立法理由,因此,侵占他人财物后以欺骗手段使他人放弃返还请求权的,不成立针对返还请求权(财产性利益)的诈骗罪,而是仅成立侵占罪。[27]张明楷教授似乎认为,这种情形应作为包括的一罪从一重处罚。[28]  但是,作为诈骗罪论处有悖立法者特意将侵占罪设置较轻法定刑的本旨,还是仅成立侵占罪为宜。[29]

   (六)捡拾车票后假装退票

   行为人捡拾他人火车票后假装车票的所有人,到火车站售票窗口退票而获得退票款,是成立侵占罪还是诈骗罪,抑或数罪并罚?日本西田典之教授认为,“这种情况下,因为存在不同的被害人而伴随有新的法益侵害,不能否认诈骗罪的成立。”[30]笔者认为,虽然不能否认诈骗罪的构成要件该当性,但考虑到实际遭受财产损害的是原车票所有人,捡拾车票后退票的行为期待可能性减弱,因此不应数罪并罚,而宜以侵占罪定罪处罚。[31]

   (七)盗窃后隐瞒实情将赃物卖给善意第三人

   这种情形因为善意第三人购买的赃物随时有被追回的可能性,因而存在财产上的损害。盗窃罪本犯实施了新的行为,侵犯了新的法益,一般应以盗窃罪与诈骗罪数罪并罚。

   (八)超过追诉时效而未超过取得时效以暴力等方式拒绝返还

   应该说,虽然盗窃罪超过追诉时效而不能以该罪起诉、处罚,但在取得实效到来之前,被害人仍享有返还请求权,行为人以暴力、胁迫方式阻止被害人追索财物的,不应排除(财产性利益)抢劫罪、敲诈勒索罪的成立;以欺骗的方式避免被害人行使返还请求权的,可以成立(财产性利益)诈骗罪。

   (九)盗窃违禁品后持有、运输、出售

   我国刑法规定,对于毒品、枪支、假币、伪造的发票等的持有、运输、出售,可能构成犯罪。问题是,盗窃违禁品之后持有、运输、出售的,是以前行为定罪,还是后行为定罪,抑或数罪并罚(如设例四)?2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出:“抢劫违禁品又以违禁品实施其他犯罪的,应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”有学者由此得到“启发”认为,“盗窃特殊物品构成盗窃罪是刑法的特殊规定,因为其侵犯了非特定主体经法定程序不得没收的管理秩序。事后对其使用、出卖、毁损的行为在侵犯非经法定程序不得没收的占有之外另侵犯了其他管理秩序,因此另构成犯罪,数罪并罚。”[32]

   若认为上述司法解释不完全是“信口开河”,也应仅限于抢劫枪支后又使用所抢劫的枪支杀人这种具有两个以上的行为、侵害了两个以上的法益、符合了两个以上犯罪构成要件,且不缺乏期待可能性的情形,而不能认为,抢劫枪支后出售的,应以抢劫枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。因为,这种行为并没有侵犯新的法益,也缺乏期待可能性。我们也不能得出盗窃毒品后出售的(如设例四),成立盗窃罪与贩卖毒品罪并且数罪并罚的结论。因为对于盗窃后销赃的行为而言,期待可能性较低;而且盗窃后销赃只是利用意思的实现,对于行为人而言,并没有因此得到两种财产利益;虽然盗窃罪与贩卖毒品罪的法益不同,盗窃毒品后出售也可谓具有两个行为、侵害了两个法益、符合两个犯罪的构成要件,但考虑到销赃行为期待可能性较低,行为人只得到了一种财产利益,故不宜数罪并罚,而应成立盗窃罪与贩卖毒品罪的包括的一罪,从一重处罚即可。

   我们有必要反思一种通说观点:“行为人并不明知是枪支、弹药,不能认定为本罪(即盗窃枪支、弹药罪——引者注),只能认定为盗窃罪;如果盗窃后非法持有、私藏的,则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。”[33]不管行为人实施盗窃行为时是否明知是枪支,也不能期待行为人发现是枪支后不持有、私藏而是直接上缴给国家机关;同时,考虑到即便是捡拾的枪支,私人也不得持有、私藏,因此,一方面我们不能否认非法持有、私藏枪支罪的成立,另一方面考虑到行为人盗窃后保管赃物的行为期待可能性减弱,不能以盗窃罪与非法持有、私藏枪支罪数罪并罚,而宜认为成立盗窃罪与非法持有、私藏枪支罪的包括的一罪,从一重处罚即可。

   综上,盗窃、抢劫枪支、毒品等违禁品后持有、出售的,不宜数罪并罚,而应作为包括的一罪,从一重处罚即可。

   (十)国家工作人员骗征费用后占为己有

   类似设例五中的案件,在我国司法实践中并不少见。德国一个判例认为,国有铁道职工多收运费后不上交单位而是占为己有,成立诈骗罪与贪污罪的想象竞合犯。[34]而另一个判例中,被告人作为公务员向不负有缴纳义务的商人征收费用,一、二审法院都在否定诈骗罪成立的同时,肯定了贪污罪的成立,德国大法庭判决则认为,被告人的行为并不符合贪污罪的构成要件,而是仅成立诈骗罪。[35]

   笔者认为,行为人多征收费用,使缴纳费用的人遭受了财产损失,因而符合诈骗罪犯罪构成;同时,行为人征收的费用应当上交单位不上交而符合了贪污罪或者职务侵占罪犯罪构成,但对于事后占为己有的行为的期待可能性明显减弱,而且属于一种不作为,行为人事实上也仅得到一个利益,况且被告人所在的单位原本就不应得到这种违法征收的款项而并不存在实际的财产损失,因此不宜数罪并罚,而应作为包括的一罪,以诈骗罪论处(因为实际遭受财产损失的是多缴纳费用的人)。

   (十一)盗窃后假装退货、兑奖

实践中,存在盗窃他人宠物后骗取感谢费以及盗窃车票后假装退票骗取退票款的事例。日本实务中也存在盗窃弹子后换取奖品[36]以及盗窃超市财物后假装退货以换取退款款[37],(点击此处阅读下一页)


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