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周详:建立一座法律解释论的“通天塔”——对实质的刑法解释论的反思

更新时间:2013-12-29 23:34:39
作者: 周详  

    

   一、形式解释与实质解释的概念在法理学中的缺位

   在刑法学领域,虽然也有关于解释目标上的主观说、客观说的争论,然而“形式解释论”与“实质解释论”却被更频繁使用,形成了形式解释论与实质解释论的两种对立的解释立场或者思路。刑法学的多数基本问题的争议都是围绕形式解释与实质解释展开的。在大陆法系国家,在犯罪论上存在形式犯罪论与实质犯罪论的根本对立,与此相对应在刑法的解释上形成形式解释论与实质解释论的两种基本的学派。从罪刑法定原则的要求、保障人权的要求出发,承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型化的把握的犯罪论,通常被称之为形式的犯罪论。形式的犯罪论者主张形式的解释论,“在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。”与此相反,实质的犯罪论者主张实质的解释论。他们认为,作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或者类型的内容不明确,因此追求保障人权或保护国民利益的处罚范围实际上难以恰当划定,认为刑法规范是行为规范,但更应当是以法官为中心,为了导入实质的当罚性判断的裁判规范。因此主张在刑罚法规特别是构成要件的解释上,进行实质的解释。[1]

   在我国刑法学中,近些年也开始对形式解释论与实质解释论展开了讨论。如张明楷教授是实质解释论的主要倡导者,根据他的观点:在刑法学研究中,形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。就犯罪构成要件的解释而言,形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件,而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质;实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。主张即使在罪刑法定原则之下,也应当用犯罪的本质,即用应当负刑事责任程度的社会危害性去解释犯罪构成。[2]

   然而,“形式解释论”与“实质解释论”的争议在法理学界还没有得到应有的关注,在法理学领域,我们更为熟悉的概念是法律解释学的主观说与客观说,却几乎看不到“形式的解释”与“实质的解释”这样的提法。最相近的提法是在西方法理学界批判概念法学、注释法学、分析实证主义法学的运动中常常使用的“形式主义”、“法条主义”的字眼。[3]可以这么说,人人都在批判对方的理论或者解释方法是“法律形式主义”的,人人都可能被贴上“法律形式主义”的标签,“形式主义”无论是在日常生活中还是在学术界都成为一个臭名昭著的字眼和标签,因此,被批判者也是唯恐避之不及。与此同时,也许是鉴于学者们无法确定法律形式主义的具体内容与范围,无法把握“形式主义”与“实质主义”之间的界限,因此在法理学界即使批判对手是“法律形式主义”的,也几乎也没有人把自己称之为“法律实质主义”,而是习惯用“法律现实主义”、“价值法学”等字眼来自我命名。“法律形式主义”只是一个随时可以贴在对手身上的丑陋的标签,因此“法律形式主义”在法理学领域就被悬置虚化了,似乎“法律形式主义”以及相对应的“法律实质主义”在法理学上并不能成为一对有效的、合法的分析范畴。[4]同样,这反应在解释学上就是形式解释与实质解释的概念在法理学上的缺位。因此,从现有的状况看,形式解释论与实质解释论的争论的确局限在刑法学领域,并且和刑法中的独特的罪刑法定原则以及独特的犯罪成立理论紧密相关。

   于是,部门法和法理学在该问题的研究上呈现出一个少见的“倒置现象”:刑法学领域对形式解释论或者实质解释论的研究要比法理学领域稍稍走在了前面。[5]由此产生了一个基本的疑问:难道是因为刑法文本的特殊性决定了“形式解释论”或者“实质解释论”只能局限在刑法解释学的领域,不能成为法哲学或者法律解释学中的一般问题?对该问题,笔者倾向于认为形式解释论与实质解释论可以也应当成为法理学研究的问题。

   1.从抽象层面来看,“形式”与“实质”在哲学上就是一个古老的对立概念,必然会在法理学上有所反应,形式思维与实质思维也必然会反映到对法律的解释上。事实上,在法理学界存在所谓的批判“形式主义”的法律解释立场或者方法的运动,虽然不能直接等同于“形式解释论”和“实质解释论”的问题,但这个批判运动是对形式解释论与实质解释论之争的歪曲的反映,至少包含了形式解释论与实质解释论的部分问题。

   2.即使因为刑法文本的特殊性决定了一些问题的特殊性,也并不必然意味着“特殊性问题”不能成为法理学问题。(1)人们对属于部门法的特殊问题的法理性的认识有一个过程。属于部门法的问题完全可能因认识的加深而转化为法理学的研究内容,如法理学上的法解释学问题本身就是从部门法领域发起的,正如梁慧星教授所言广关于法律解释适用的方法论,本属于民法学的内容之一,但本世纪以来,法学方法论日益受到重视,因此有从民法学脱离而成为独立研究领域的趋势。“[6](2)存在着因为部门法问题的特殊性而在法理上尤其重要的可能性。和其他部门法相比,刑法文本最独特的地方就在于刑法规定的罪刑法定原则,由此产生了一些特殊的解释问题:排斥类推适用,排斥习惯法,严格区分扩大解释与类推解释等。在其他法律领域,比如民法领域,依习惯补充法律漏洞、类推适用,乃至于”不具有类似性“关系的”目的性扩展“解释等方法是一般的解释方法,甚至各国民法对这些法律漏洞的补充方法有明文规定。[7]然而正是因为刑法禁止类推解释的特殊性,使得这个特殊性问题已经成为法理学关注或者研究的对象。[8]

   3.最重要的是,从认识论层面上看,部门法学需要法理学界对形式解释论与实质解释论的许多基本问题进行法理的论证和回应。比如什么是一般意义上的形式的解释论与实质的解释论?”形式的解释论“和法律解释的主观说、历史解释论以及和概念法学、分析法学、法律实证主义等这些概念是什么的样的关系?”实质的解释论“和法律解释的客观说、目的解释论以及和法律现实主义、利益法学、自由法运动等概念是什么样的关系?这些问题并不是不言自明的东西,亟须法理学界给予回应,否则部门法的学者可能就会想当然的预设一些没有经过法理学论证的前提。比如在刑法学领域,无论是实质解释论者还是形式解释论者,一些学者想当然的认为在”法解释学上,向有形式的解释论与实质的解释论学说之争。……形式的解释论与实质的解释论反映在刑法上,就是形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争“。[9]”法律解释论关于法律解释的目标向来有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论……因而亦称形式解释论。客观解释论……因而又称为实质的解释论。“[10]实际上,部门法学者的这些说法无法在法理学上找到理论根据。他们将解释学上的主观说直接等同于形式解释论,客观说等同于实质解释论。形式解释论、实质解释论在此变成了主观解释论、客观解释论的代名词而已,他们通过这种未经法理论证的概念置换,悄然完成了从法理学或者法哲学层面上的对刑法解释学中的形式解释论与实质解释论的”理论支持“。

   鉴于形式解释论与实质解释论在法理学研究领域中尚处于一种缺位状态,法理学没有给部门法提供现成的材料、命题、结论或者比较成熟的论证思路,更谈不上达成共识。因此本文所使用的素材,绝大部分来源于我国刑法学界关于形式解释与实质解释的论战,而且将焦点集中在形式解释论与实质解释论的内部关系的问题上。至于本文提及的形式解释、实质解释与其他相关的法理学概念、范畴之间的外部关系等问题,虽然笔者认为非常的重要,但限于篇幅,本文也只能是将这些问题提出来,暂且存而不论,以期拋砖引玉,引起法理学对相关问题的关注。

   关于形式解释论与实质解释之间的关系,在我国刑法学界的相关论战中形成了一些熟知的意见、结论,但实际上有些熟知的意见、结论并没有得到充分的验证,这些”共识性“的意见是如何变得可质疑的,有问题的?我们还得从最近(2007年年末)在大陆公映的一部美国电影——《通天塔》——谈起。

    

   二、对《通天塔》电影的解读

   一部虚构的外国电影如何与严肃的刑法学术问题风马牛不相及却扯在一起的?这的确有点唐突,为了消除一些疑惑,在此从方法论的角度,简单地说明以文艺作品为素材进行法学研究的可能性。(1)电影《通天塔》是促使笔者对实质解释等法学理论进行思考的一个偶然的动因。偶然看到电影《通天塔》(也被翻译为《巴别塔》、《火线交错》),偶然地知道”巴别塔“一词来源于圣经故事,偶然地知道”巴别塔“一词也被用于语言解释学、法律解释学上。于是乎,这几个偶然因素相加,电影《通天塔》就和法律解释学有了一个外在的关联。(2)从学术意义上来看,仅仅有这个外在的关联是不够的。重要的不是什么东西引起了思考,重要的是思考了什么东西。如果找不到二者之间的内在的关系,将电影《通天塔》和法律解释扯在一起,就类似于”雨伞和缝纫机在手术台上一样“[11],这种古怪的相遇哪怕产生了所谓的”事物诗意般相遇的火花“,但在讲究规范性的法学学术上将是无意义的,甚至是负价值的,只能产生”某种挥之不去的难堪“,增加”类似于异位移植的困惑和无序“[12]。因此,必须寻找到表面相异的事物之间的内在的相关性。事实上,在我们看来,虽然电影《通天塔》只是一部虚构的艺术品,但艺术和科学并不是泾渭分明的。[13]各种艺术形式都具有的一定的思想价值。”艺术作为自然与人的理想化,除了其形式价值之外,还应具备意境和精神内涵,心理和哲理情趣“。[14]”作家是用笔思想的“[15]一类人。”艺术作品就是用最小的面积惊人地集中了最大量的思想。“[16]很多法学家也从文学艺术作品中吸收思想的成分,如日本著名刑法学者西原春夫说:法律家不但必须熟悉法律制度,还应该大量阅读小说或者其他文学作品,以便培养理解相互对立利益的持有者的心情、感情的能力。[17]甚至于在美国有着一个影响不小的”法律与文学“的运动或领域或流派,主张法律不过是另外一种应当予以解释和理解的故事,文学作品的解释方法可能有助于法律的解释。在我国的法理学界,以朱苏力教授为代表的少数学者在这方面也进行了一些成功的探索与尝试。[18]

   当然这些都只是证明了文学艺术作品的思想本性对法律问题的理解有所助益的可能性而不是必然性。从可能性到现实性的转化,尚依赖于个人的研究路径的选择是否正确。我们在探讨、解读电影《通天塔》的过程中,因为”通天塔“一词勾连了电影和法律解释两个领域,自然对电影《通天塔》的关注也就远远地超出了”电影无非就是给我们讲述一个故事“的意义,而是想到了更多,获得了更多的东西,在思想上给笔者巨大触动。这种触动逐步影响到我们对实质解释论、形式解释论原有的一些看法。电影《通天塔》和法律解释之间的内在关系也就逐步建构起来。

先简单介绍一下电影《通天塔》的故事情节。《通天塔》实际的叙事顺序和结构比较复杂,从这些故事碎片中我们大体上可以将其理顺为”三个国家的故事“或者”四个家庭故事“:摩洛哥故事(摩洛哥家庭故事、美国家庭故事),墨西哥故事,日本故事。摩洛哥故事讲的是在摩洛哥贫瘠的山坡上,两个小兄弟(14岁以下)扛着父亲阿卜杜勒买来的猎枪放羊,兄弟为了见证猎枪到底能打多远,朝远处的一辆旅游车放了一枪,竟击伤了美国人理查德的妻子苏珊。美国夫妇只好暂住小村庄等待救援。美国和摩洛哥政府在该枪击案是否为一起恐怖事件问题上产生分歧。伤者苏珊被滞留在小村子里生命垂危。摩洛哥警方费尽心思追查到枪支为阿卜杜勒持有,警方对惊慌出逃的阿卜杜勒父子开火,弟弟被迫拿枪还击,在乱枪中哥哥被打死。美国人理查德因为妻子被枪击的事件延迟回国。于是打电话回家告诉其保姆照看好他的两个孩子。于是引出了墨西哥故事。该保姆是一个在美国打工的墨西哥妇女,这期间,正值保姆的儿子在墨西哥举办婚礼,于是保姆带着理查德的两个孩子出境,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《刑事法评论》2010年第1期
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