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王建国:关注社会现实:法律发展不可或缺的主题

——解读卡多佐的社会学法学思想

更新时间:2013-12-25 20:06:27
作者: 王建国(南京师大)  
卡多佐认为对司法过程之意义,认识的关键并不在于司法本身,而在于通过司法满足社会需要、达到最满意的社会效用和社会效果,因此,司法活动及其价值取向必须服从并尽力实现法律的社会目的。而“法律的目的是实现社会的进步,体现社会的正义。”[38]不难断定,卡多佐的司法理念在于:司法适应社会现实以达到良好的社会效果。这种理念随着卡多佐个人身份地位的提高、声誉及著述的传扬而对美国的司法理论及实践产生了重大的影响。

   现实生活本身恒定而恒变,人的需求也会随着社会的前进而变化。“一代代人的需求也许使一些在过去时代被视为无效和恣意的限制成为今天的绝对必要。”[39]由于时代前进了,且一国的商业繁荣了,任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展。[40]因此,“通过强调效用的规则、以是否符合目标作为检验真理的根据与标准,实用主义正对法律思想的发展产生深远影响。”[41]卡多佐是个务实的法官,波斯纳称其为典型的实用主义法官,将《司法过程的性质》说成实用主义法理学的代表之作。波斯纳认为,实用主义哲学坚持以“后果检验命题”,以“符合社会需求和人的其他需求”而不是以“客观的”标准来评估法律推理。这样的实用主义被称为“进步的”,因为它以向前看的、注重实际的态度解决纠纷。[42]在卡多佐那里,“今天法律中的每个部分,这个社会价值的规则都已成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”[43]可见,波斯纳对卡多佐的评价是中肯的,卡多佐的确是个现实主义法官。

   通过司法运作,法律以调整各种相互冲突的社会利益,旨在求得社会福利的最大化,追求现实生活的和谐与安宁,达到良好的社会效果。卡多佐在法院任职期间,作出了一系列适应社会实际需要的判决,且取得了良好的效果。例如“麦克弗森诉别克案”是卡多佐适应社会需要,根据社会学方法所作的判决,该判决很快被美国各州法院和法学界广泛接受,成为过失产品责任产生的标志,美国现代产品责任法由此发端,使产品责任问题从合同法领域进入侵权法领域,从而最大程度地保护了消费者利益,故其在美国法制史上产生了重大的影响。

   在司法实践过程中,卡多佐的论辩具有说服力,且体现了他对生活的现实态度。他结合社会现实,综合法律原则、先例与从尼古拉斯·默里·巴特勒的道德哲学课上学来的若干哲学知识及其本人的学识,以此来驳斥空想的定义,形成了卡氏独具特色的法律论证风格。“他的诉讼文书富于说服力,符合案情需要。如果事实有助于他的诉讼理由,他就申辩事实;如果先例或原则于其客户有利,他就争辩法律。倘若可以诉诸于道义,他就会写出雄辩的答辩状;假如惟一的出路是钻牛角尖,他就朝那一方向努力。”[44]“他以亲身经历证明,法官可以创造性地更新法律,同时又真诚地尊重体现法治观念的历史与先例。”[45]格梅林指出:“除非是为某个实在的制定法所禁止,司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐;而在掂量相互冲突的利益时,应当帮助那种更值得保护的利益,直到其获取胜利。”[46]卡多佐支持格梅林的这一观点,并在自己的著作中多次引用。通过司法实践及其司法理论的阐发,卡多佐将自己的法律哲学融入到了美国社会学法学理论的脉络之中。

   马克思主义认为,法律应该以社会为基础,同时又反作用于社会。卡多佐奉行的社会学法学理论与马克思主义的这一信念极相类似。他认为,“法律的终极原因(the final cause of law)是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[47]卡多佐甚至认为,哲学、历史和习惯的方法的可适用性最终还是源于它们能够在一定情况下实现法律的社会福利的目的,因此在某些法律部门中,社会学方法与哲学、历史或习惯的方法是和谐共有的。[48]在卡多佐那里,法律是社会生活的产物,是一个与社会现实发展伴随的有机体,必须在满足社会需要的过程中获得其持续的生命力。而法律的最终目的是为社会服务,富有活力的法律在为社会服务的过程中,才能取得良好的社会效果,体现进步和正义。

   司法之所以要适应社会现实,在一定程度上是由法律自身的局限性所决定的。对此,卡多佐认为,立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在作出决定时所看到的是具体的案件,并且参照了一些绝对实在的问题,他应当遵循我们的现代组织的精神;为了摆脱危险的恣意行为,他尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。并且,现代法律思想已转而求诸于自身,转而对司法过程进行内省式的严格审查,这也许已经为我们提供了一个新的阶段和一个新的着重点。[49]

   在美国,法官的司法活动是一种创制性工作。诚如马克斯·韦伯认为的那样,英国的普通法就是沿着法官创制法的方式向前发展的,具有司法经验和素有训练的专家日益广泛地参与这一发展过程。[50]卡多佐指出,当他们仅仅是立法机关的代言人,表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时,其行为的实质是行政的而非司法的。只有在疑问出现的地方,司法功能才开始发挥作用。[51]也就是说,司法具有一种回应当下需求,经由解释,将新意义引入旧规则的功能。

   通常认为,司法会产生法律与社会两种效果。法律效果是通过司法活动,使法律得到严格的遵守和执行。而“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众生活就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时,才会产生效力。”[52]社会效果则是指司法活动的客观公正性被社会所认同,实现了法的秩序、自由、正义、效益等基本价值。审判的法律效果更偏向于法律的证明,法条的适用,主要体现为司法在法律层面上的正确性;而社会效果则更偏向于法的价值,司法目的的实现,对社会政治、经济、文化等产生的影响。热尼说,一方面,我们应该追问理性和良心,从我们最内在的天性中发现正义的根本基础;而另一方面,我们应当关注社会现象,确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。[53]美国司法行为守则要求“无论是作为个人还是集体存在的法官,都必须尊重和珍惜公众对司法的依赖,努力增进和保持公众对法律制度的信心。”使裁判得到社会的崇尚、尊重乃至信仰,树立司法的权威,这既是法治社会的要求,也是法院和法官的职责。这种司法行为守则恰恰是建立在“司法与社会现实相适应”的基础之上的,反映了卡多佐社会学法学思想的影响。

   今天,卡多佐的社会学法学思想给了我们很深的启发。其一,它向我们昭示了法律发展的一个不可或缺的主题——关注社会现实。法律源自生活,社会生活是法律形成发展的源头活水。历史上的典章制度,只有与其所处的社会相适宜才会存在下去。法律的价值,在于它在社会生活和社会关系中所体现出来的作用。只有当法律适应社会的发展,保证社会和谐有序地发展,法律才有价值。所以,立法应充分考虑社会现实。其二,我国虽然不属于判例法国家,司法的功能不及美国,司法的地位也不如美国,但是在“司法与社会现实相适应”的思想观点上,两国应该是一致的。在社会生活日益复杂的今天,我国的司法也应该重视与社会现实的联系,充分发挥司法的能动性,提高法官的专业素养。在司法活动中,法官不能机械地适用制定法,而应结合办案时的社会实际情况,综合各方面知识,作出公正的处理。在“无法可依”的时候,法官应综合多方面因素,从法律的精髓、道德的良知等方面给当事人一个公正的、符合社会正义的解决结果。相关的法学理论也应该积极尊重社会现实,营造一个良好的司法环境,为社会的和谐和安宁发挥司法的功能和作用。只有这样,法官的工作才能流芳百世,法律的威信也才能真正树立起来。

    

   【作者简介】

   王建国,南京师范大学法学院。

   【注释】

   [1]何勤华主编:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社2003年版,第52—53页。

   [2](美)本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第47页。

   [3](美)A·L·考夫曼著:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第211页。

   [4]前注[3],考夫曼书,第220页。

   [5](美)理查德·A·波斯纳:《卡多佐的司法哲学》,张海峰译,载《比较法研究》2005年第4期。

   [6]Letter from Cardozo to Roscoe Pound,July 31,1920,Roscoe Pound Papers,Harvard Law School,.

   [7]“Science of Legal Method,”Modern Legal Philosophy Series,No.9,p4、p45、p65、p72、p124、p130.

   [8]前注[3],考夫曼书,第215页。

   [9]前注[2],卡多佐书,第43页。

   [10]本杰明·卡多佐著:《法律的成长与法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34页。

   [11]前注[3],考夫曼书,第93页。

   [12]Letter from Townsend to Learned Hand,Nov.5,1904,in LH,Box 108,Folder 3.

   [13]前注[2],卡多佐书,第105页。

   [14]许章润:《活着的法律宣谕者——<司法过程的性质>与卡多佐的司法艺术》,载《环球法律评论》2004年第2期。

   [15]前注[2],卡多佐书,译者前言第5页、第39页。

   [16]前注[10],卡多佐书,第38页、39页、74页。

   [17]前注[3],考夫曼书,第228页。

   [18]前注[2],卡多佐书,第9页。

   [19]前注[10],卡多佐书,第124页、53页。

   [20]前注[3],考夫曼书,第137—138页。

   [21]前注[10],卡多佐书,第18页、23页、32页、65页。

   [22]前注[10],卡多佐书,第58页。

   [23]前注[2],卡多佐书,第113页。

   [24]前注[2],卡多佐书,第78页。

   [25]Pound,Interpretation of Legal History,Macmillan Co.,1923.p.1.

   [26]吕世伦:《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,第317页。

   [27]前注[2],卡多佐书,第9页。

   [28]布兰代斯法官在State of Washington v.Dawson&Co.,264 U.S.219,236一案的异议中,极好地表达了这一原理。

   [29]前注[2],卡多佐书,第55页。

   [30]Benjamin N.Cardozo,Growth of the Law,Yale University Press.1924.p1

[31]前注[3],考夫曼书,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学评论》2008年第5期
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