返回上一页 文章阅读 登录

王建国:关注社会现实:法律发展不可或缺的主题

——解读卡多佐的社会学法学思想

更新时间:2013-12-25 20:06:27
作者: 王建国(南京师大)  
法律真知的真正来源,必定是法律的实践和社会现实。”这里,卡多佐承继了庞德的社会学法学思想,认为“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯”。[15]毫无疑问,卡多佐旨在强调“司法必须与社会现实相适应”。

   1924年,卡多佐的另一部专著《法律的成长》问世,它以对《司法过程的性质》的观点进行补充及回应为目的。在这部著作中,卡多佐探讨了社会学法学视野中的法律,他从社会学法学角度使用“法律”一词,其中不仅包括了在司法过程中已经获得确认的规则,也包括在社会生活中实际调整人们社会关系的行为规则。在这里,卡多佐明确地批评了先例及法律的不足,再次强调了先例及法律的运用——司法必须与社会现实相适应。因为“有时候,从先例中可能推出苛刻或荒诞的结论,与社会需要相冲突。法律采取墨守成规的做法,与现实生活相脱离。”“我们期望,将实际情况与规则相匹配,发现其中的一致,然后无所畏惧地公之于众,由此获得心灵的满足。然而,随着不断出现的众多新事务或新事件,迫切需要追寻令人确信不疑的公正,这要求我们涂抹规则、修正规则,限制规则,甚至删去规则,尽管它们墨迹未干。”当然,“将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动。”[16]

   在他后来的演讲和著述中,卡多佐继续强调司法工作联系社会实际的重要性。例如1927年出版的《法律科学的悖论》的主旨仍旧是司法工作的重要性、难度及微妙之处;伴随着社会变迁,司法工作要塑造并重塑指导普通公民日常生活的普通法原则。[17]卡多佐认为,很多案件是没有可以绝对适用的法律原则的,“在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始。这时他必须为眼前的诉讼人制作(fashion)法律。”[18]此时,就应充分考虑社会利益,法官是“社会利益”的诠释者,分析各种社会利益及其相对重要性,是法官在解决问题时必须利用的线索之一。[19]只有这样,结果才能更接近社会公正,更符合法的精神。

   实践证明,立法与法律重述并不能完成美国法律统一、改革法制的任务,因为清除先例弊病的任务离不开法官自己通过确立体现社会需要的新判例来完成。因此,卡多佐将法律改革的重要任务寄希望于法官及法学家身上。有资料反映:在相当长的时期内,卡多佐任职时的纽约上诉法院只审查案件的法律问题,并且专门关注那些能够涉及法律改革的案件。[20]法官可以在案件审理过程中,结合对社会需求和社会价值的认识,而参与法律改革,弥补立法机关的懈怠。

   在卡多佐的法学观中,非常重视司法与社会现实的关联。他始终从现实中探求法律成长的方向,认为社会现实深刻地影响着法律思维的发展。现实主义法学发端于对自然法的法律神话以及分析机械论的怀疑,而对现实生活采取一种更富经验、更具实用的建设性态度。它强调法律不是僵化的制度,而是适应人的需求的社会现实。而法律只有被运用于司法过程之中,才与社会现实保持一定的联系。司法过程中有创造力的判决,才能真正解决社会现实问题,才能推动法律的发展。“当司法过程是创造性的、而非纯粹静态或宣示性的时候,每一个司法判决都是对问题的反映,也是对问题的解答。”也就是说,“法律不仅仅是一系列孤立的判决,只有在调停纠纷时,才发挥法律的效力”;并且,“法律作为一系列规则、原则和准则,为了某个目的,在适用于新的事物组合过程中,不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。”“如果规则与现实行为漠不相关,法律的功能就被扭曲了,应当通过塑造规则本身来适应现实需要;”[21]从而使法律获得真正的发展。这就是卡多佐所追求的“通过司法过程的法律的成长”。

   (二)立法与社会现实的关系

   卡多佐认为立法与社会现实存在着密切的关系,即立法以社会为基础。在此,卡多佐认可了历史法学派关于“不是立法者,而是民意(folk—spirit)创造了法律”以及“法律不是人们意愿的产物,而是一个共同的信念”等观点,指出在法律与社会联系的问题上,两个对立的法学流派达成了共识,因为“民意”代表的是“社会现实”。不过,在卡多佐看来,“法律是当前人们信念的表达,而非过去信念的表达”。[22]而当前人们的信念源自于社会现实,即法律是社会现实的反应。法律的发展经历了许多世纪,总是处于制作之中的就是这种新的信仰,它默默无言但会坚定地抹去我们的错误和偏执。[23]法律的发展始终是与社会现实相伴随的,随着社会现实的变化而相应地调整法律,是立法者的重要任务之一。

   由此,卡多佐非常赞同庞德关于法律流变的观点,认为法律从来不是固定的(is),而总是在流变的(a—bout to be)。[24]“法律必须稳定,但又不能静止不变。”[25]社会的安全和利益要求法律具有确定性和稳定性,但是,社会却是千变万化的,这种变化以及社会利益的压力同时要求法律适时地作出相应的变化。诚如埃利希所言:“经济和社会的每一个变化都会引起法律的变化,在没有引起法律发生相应变化的情况下,想使社会和经济生活的法律基础发生变化也是不可能的。”[26]也就是说,法律与社会现实保持着密切的关系乃是法律的常态,否则,便没法司法。

   对于法官来说,立法机关的成文法具有最高的效力。卡多佐认为,当存在制定法、宪法和法律时,并且当它们真的可以解决实际问题时,其他的机制自然应该服从。而当没有制定法的规范时,“法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件,那么法官就无需做更多的事情了。”[27]这也是符合普通法系法律效力的规则的,因为在普通法国家,成文法的效力优于判例法,而对判例法的适用以遵循先例为原则。同样,在卡多佐那里,“遵循先例应是常规而非例外”,因为“保持法律的一致、公正,是最基本的社会利益之一。”但是,遵循先例规则不能绝对化,只要经过恰当的经验,证明一个既有的法律规则与社会福利不一致时,就应适时予以宣布并放弃该规则。这种检验工作由每一代人去完成,由他们去检视从前的规则,法律的生命在这种现实生活的检验中永葆活力。正如布兰代斯指出的那样,在规则的发展中,经常使用的吸收一排除过程,不可能止于对规则的第一次阐述。宣布的规则注定是试验性的,因为它将适用变化不定的众多事实,是不可预见的。改变意味着发展,这是法律的生命。[28]概言之,在美国,遵循先例原则位于成文法之后,且与社会实际相联系。

   在卡多佐的司法理论中,法官在司法过程中,基于社会现实创造了法律,发挥着“立法”的作用。由于以前的判决是符合当时的社会正义或者社会现实的,但是随着社会政策和社会现实的发展,如果仍按照以往的判决则不一定符合当前的社会正义和社会福利,所以法官必须将从以往判决中抽象出来的原则加以改进和发展,也即进行法律的创造。如果现在社会现实中出现的案件是以往所没有的,就不能从先例中抽象出一般规则来指导审判,此时的法官必须综合社会利益、社会公共政策等因素抽象出一般规则去审判案件,这也是法律的创造过程。这里,卡多佐强调对于疑难案件、法律空白,尤其是转型时期法律与社会显然脱节的情形之下,称职的法官应扪心自问作为司法审判的法律依据到底是什么,法官需要自己去制作适应社会需要的法律。卡多佐看来,法官的工作之所以可以流芳百世,就在于他对法律的创造,且这种创造是针对美国社会当时问题的具体创造。但是,这样说并不排斥立法机关的作用。“必须记住,立法机关在重要的程度上和法院一样,都是人民的自由和福利的最终卫士。”[29]

   此外,在美国具有立法性质的法律“重述”也与社会现实密不可分。1923年4月,美国法律研究会成立,其宗旨是进行法律“重述”,试图将众多法律领域多如牛毛的判例整理出来,表述为自成体系的指导原则,附以实例与评注,使法律更能适应社会发展的需要,便于法官、律师、公众加以利用。法律重述虽然不具有立法的效力,但是它可以形成该领域的权威学术理论,且该权威的学术理论将对司法产生重大的影响。卡多佐作为法律研究会的重要成员,他积极主张法律“重述”,认为“重述”将使普通法原则得到清理,既可避免把原则表述得过于具体,同时又可以“使杂乱无章的先例确定无疑,井然有序。”[30]同时,“卡多佐与美国法律研究会的合作,使他与全国一大批有影响力的法律工作者、学者建立了密切、持久的联系。”[31]扩大了他的影响,这也是他的社会学法学思想得以传播的重要原因。

   (三)社会学方法在司法领域的运用

   卡多佐非常重视社会学方法在司法领域的运用,这也是他社会学法学思想的重要标志之一。他在《司法过程的性质》中所倡导的法官在审判过程中经常且应当运用的哲学、历史、传统和社会学的方法中,社会学方法是他最为重视的。他认为,在一些部门,如“侵权法、公用事业法、信托关系法以及与操行(conduct)相关的那些法律部门”,“社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法,这就是,在司法权力运作空隙的限制内,前后一致的美德必须作出让步的领域。在某种意义上,当我们在把逻辑性、融惯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际,我们的确也是在运用社会学的方法。”[32]也即是,在与社会政策联系比较紧密的部门和领域,应当优先适用社会学司法方法。在这些领域,法官将使用社会学方法进行法律改革,创制一些新的规则。在卡多佐看来,通过社会学方法创制的法律才是符合社会福利和社会正义的法律。但是,使用社会学方法是在遵循一般法律原则的基础上,而非毁坏所有规则。

   社会学方法何以重要?卡多佐指出,“它在我们这一代中正变成所有力量中最大的力量,即社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”在司法实践中,“法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条件,就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是,法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。”[33]也即社会学方法在立法中的运用,体现在法官应对自己在空白地带的立法目的的社会化。因此,当法官采用社会学方法时,实际上扮演了立法者的角色。在《法律科学的悖论》中,卡多佐主张,社会学方法可以“更自由地考虑平等、公正以及相关利益对社会的价值”。[34]由此可见,在司法活动中,社会学方法的运用非常有必要。

   埃利希指出,法律是秩序规则的表达,那些设计法律的人,律师、法官和立法者,他们的任务就是解释和维护生活内在的和谐一致,如果他们对生活的某一方面视而不见,那么这种表达很可能是错误的。[35]当现有法律不能满足我们意识到的社会需要时,社会学方法指引我们追问何种法律能够满足这种需要,尝试从社会寻求一种“应该是什么”的法律来指导法律更新。那种“认为法律体系已大功告成的看法,仅仅是一种纯粹的理论教条。从长期来看,法理学不可能成功抵制强大而合理的社会或经济需求的影响。”[36]在卡多佐心目中,通过司法过程,法律不再是僵硬的停留在纸面上的法,而是一个富有创造性、不断向前发展的“活法”,其动力源泉是社会现实。

   按照马克思和恩格斯的看法,考察法的起源必须从现实中的人出发,把它与进行物质生产、从事实际活动的人联系起来。[37]由于人的实践活动的发展,生产效率的提高以及人口本身的增长,生产力获得了相应的发展,法律也应获得相应的发展。在此,卡多佐关于法律发展的真正源泉在于社会现实的观点与马克思主义法学思想是一致的。

    

   三、理论效应:司法适应社会现实以达到良好的社会效果

卡多佐所倡导的“司法必须适应社会现实”的思想,与美国当时的法律现实主义意识形态紧密契合,在美国的司法理论界产生了很大的反响,成为美国社会评价司法效果的主要依据。司法是对已有法律规则的“适用”,并且是通过法律的思维将法律的命题适用于那些与这种规则有关的具体“事实”。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/70821.html
文章来源:《法学评论》2008年第5期
收藏