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任彦君:论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用

更新时间:2013-12-23 22:41:36
作者: 任彦君  

    

   【摘要】利益衡量是指在刑事裁判中运用法律时需考虑的各种利益发生冲突,由法官对,中突的利益进行一定的权衡与取舍活动,是法官解决疑难案件、实现实质正义的重要思维方法。由于社会变迁、利益的多元化、法规的冲突和滞后等因素,使法律形式主义的弊端日益凸显。为了达到判决的法律效果和社会效果的统一,有必要运用利益衡量方法选择合适的刑法规范,作出妥当的判决。利益衡量方法在刑法领域主要运用于某案件面临两个以上可能选择的法律规范的情况以及虽有明确的法律规定,但会出现合法不合理或者社会效果不佳的结果。利益衡量应坚持节制适用原则,实质正义与形式正义统一的原则,以及法律效果与社会效果统一的原则。由于利益衡量具有一定的主观性,为了限制刑事裁判的恣意,应当将其限定在刑法的框架内。

   【关键词】疑难案件;利益衡量;实质正义;社会效果

   在刑事疑难案件尤其是公案不断涌现的情况下,如何达到判决的法律效果和社会效果的统一是一个至关重要的问题。利益衡量方法就是法官解决疑难案件、实现个案实质正义的重要思维方法之一。其主要功能在于弥补形式逻辑的不足,为法律解释方法和推理方法的正确运用提供基础;为发现或选择适用于疑难案件的裁判规范提供一种思考方法,追求个案的更优结果,而非抽象的形式正义,是法学方法中的“黄金方法”。[1]利益衡量论在我国法理学、民商法、行政法学理论界和实务界得到了广泛认可,但刑事法学界对此没有太大反应,原因在于对罪刑法定的片面理解。随着社会经济的发展、价值观的多元化、法律的滞后等多种原因的影响,一些公案的出现以及处理结果凸显了利益衡量的实然存在[2]以及应然存在。从我国刑法典看,存在利益衡量的空间。从司法实践看,刑事疑难案件的处理也在不自觉地运用着利益衡量方法,故此,探讨刑事疑难案件中利益衡量方法的运用,对于法官自觉地、理性地进行利益衡量,达到个案的实质正义,具有理论意义和实践意义。利益衡量方法在刑事裁判中运用的关键问题在于:(1)刑事案件裁判中利益衡量方法运用的必要性是什么?(2)它与罪刑法定原则的关系如何?(3)利益衡量应坚持哪些原则?(4)利益衡量方法在刑事疑难案件中如何运用?这些问题关系到利益衡量如何切入刑事司法并发挥积极的作用。

    

   一、利益衡量论概述

   利益衡量论缘起于20世纪初在欧陆国家兴起的“自由法运动”,[3]是以德国赫克为代表的利益法学派最先倡立的,又经历了英美实用主义法学思想的影响与发展。利益衡量方法,无论是在大陆法系国家,还是英美法系国家,都是在对概念法学进行反思和批判的基础上发展起来的。概念法学强调法律体系具有逻辑自足性而不承认法律有漏洞;不允许对案件进行利益衡量;否定法律适用的能动性,机械适用法律,作三段论式的形式逻辑推理。“概念主义法理学是从这样一个假设出发,即实在法律制度是‘无缺陷’的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的实在法制度中得出正确的结论。”[4]随着社会的发展,概念法学无法适应急剧变化的现实,人们逐渐认识到,售货机式的三段论,无法解决复杂的司法实践问题,自由法运动兴起,他们主张:成文法并非唯一的法源,也非完美无缺,必然存在漏洞;反对概念法学以“概念数学”的方法将法律适用限于形式逻辑的演绎操作;主张法律适用的能动性,允许法官在具体案件中作利益衡量;既追求法的安定性价值又强调妥当性价值。[5]利益法学派的代表赫克认为,利益既是法律产生之源,又在法律中具有目的性地位;要兼顾法律的稳定性与个案裁判的妥当性;法官不应成为适用法律的机器,主张扩大法官的自由裁量权;在案件裁判时,如果案件事实符合法律规定的构成要件,可根据法律规定作出判决;如果案件事实不符合法律规范,要分析案件所包含的各种相关利益,推测立法者在此种情况下可能的利益取舍,并以此为标准对各种利益进行衡量,最终作出裁决。利益衡量方法可以修正单纯逻辑推演和文本分析的形式主义法学方法的不足。在美国,实用主义哲学与社会学法学对于利益衡量理论的发展起到了很大的影响作用,他们更多是从社会生活中寻求衡量的方案,更注重对现实利益进行观察、分析、分类和权衡。日本的利益衡量论移植于德国法学,又受美国现实主义法学影响,主要是民法解释学的方法论之一,是日本学者反思自身的法律移植和当时社会民情的契合情况以探索真正适合于本国的民法解释学,从而由寻求弥补法律漏洞的方法扩展到了对法、对法与社会间的协调等问题进行全面思考的产物。[6]如今,利益衡量已成为各国司法实践中的重要方法之一,其核心参见内容是法律的执行和实施要全面考虑其所调整的各种利益关系,对各种利益的重要性做出评估、衡量和取舍,使法律调整的利益主体各得其所,进而矫正失衡的利益。[7]

   利益衡量方法主要运用于疑难案件。本文所说疑难案件是指法律适用的“疑难”,包括法律语言模糊、法条冲突与竞合、社会发展导致原有法律适用引发的“合法”与“合理”的冲突,或者案件事实与刑法规范不能完全对接等。在疑难案件的裁判中,形式逻辑推理方法的作用是有限的,法官需要运用一定的方法并根据社会现实以及发展趋势来解释、选择和适用法律,以避免产生不合理的判决结论,即法官应当以能动的而非机械地适用法律。法的适用过程就是法的解释过程,其中,利益衡量是不可或缺的,它对法律解释起着制约作用。“凡涉及一切法律判断,亦即法的解释,就有利益衡量问题。不仅民法的解释,包括宪法的解释,刑法的解释,只要是法的解释,可以说都存在论理与利益衡量的关系问题。只是法域不同,则利益衡量的方法有相当的差异。”[8]利益衡量首先出现在宪法的司法审查领域,起初主要是针对宪法解释的立场提出的。后来在民事诉讼中,利益衡量也派上用场,主要适用于疑难案件,即在一些合法利益冲突的案件中,法官不拘泥于具体的法律规则,适用民法的原则来调和双方当事人的利益。在行政诉讼中,也出现法官适用利益衡量对案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”进行价值判断和司法衡量。[9]对于刑事诉讼中是否适用利益衡量,很少有人提到这个问题。尤其是对于“罪刑法定”原则的尊崇和片面理解,好像使利益衡量在刑事审判中不存在适用空间。“利益衡量只在民事、经济、行政等疑难案件中才可能存在,在刑事案件中不应有利益衡量存在的空间。”[10]“也许正是因为尊重立法权威的观念已经深入人们的骨髓,才使得承认利益衡量的普遍性要有足够的学术勇气。这也就不难理解何以利益衡量在法律方法体系中的边缘化地位了。”[11]实际上,从刑事法律制度看,我国刑法规范存在利益衡量的空间,如酌定量刑情节就属于刑法赋予法官自由裁量权进行利益衡量的重要制度之一。从刑事司法实践看,法官在刑事审判中不自觉地运用着利益衡量方法,包括定罪和量刑,或者说,利益衡量在以一种“看不见”的方式无时无刻不在法官判案过程中发挥着重要的作用。

   利益衡量方法揭示了思考问题的途径,它渗透于各种法律解释方法中,为法律解释和法律推理提供基础。利益衡量的过程是先通过利益的分析与选择得出结论,然后寻找合适的法律规范并加以论证,以使结论正当化,是一种结果导向的思考方法,而不是纯粹以三段论推理得出结论。它与概念法学的思考方法正好相反,而与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的。[12]尤其是存在复数解释时,利益衡量方法决定着法官为何选择此种解释而舍弃彼种解释(如下文所举的梁丽案的刑法适用)。

    

   二、刑事疑难案件中利益衡量的必要性

   利益衡量能够缓解法的稳定性与社会情势变更之间的矛盾。首先,制定法是对既存社会关系的规范性调整,尽管立法力图体现前瞻性,但由于认识能力的局限性,对未来的预测无法准确周全,不可能制定出逻辑严密并且囊括各种各样社会关系的法;不可能保证制定法与社会的发展同步而行。其次,作为行为规范,法律具有稳定性的同时,也具有僵化性、滞后性,而社会经济文化的发展是不会停步的,那么,相对稳定的法律与情势变迁之间存在一定的矛盾。另外,法律的修改有着严格的程序,对已经过时的法律规范不一定能够及时修正,这就决定了法律不能及时对新出现的社会关系进行调整。因此,在审判中,法官有时不得不运用利益衡量等法律方法,弥合法律与现实之间的鸿沟,最大可能地实现个案的公正正义。因为法的本来目的最终是为了实现具体的正义,因此必须要尊重具体的妥当性。法的安定性并没有绝对的价值,而只是在各个具体的场合需要被考虑的一个因素而已。[13]一定意义上讲,利益衡量也能够指引法律的成长,促使法律的完善。

   利益衡量能够满足个案的实质合理性要求。法律的主要功能就是对利益进行确认和分配,对利益关系进行合理排序,以建立公正有序的利益关系格局。由于资源的稀缺性等原因,现实社会中的各种利益并不能天然地和谐共处,而是处于各种各样的冲突之中,而立法仅为平衡利益资源的有限性与主体需求无限多样性的矛盾提供了一个大致框架。“在具体的法律适用中,不可避免地要碰到各种各样的利益冲突而立法又对此保持沉默的情形。”[14]当具体利益纷争难以直接依据法律获得合理解决时,需借助于利益衡量方法在法律框架内为这些冲突寻求解决方案。另外,大部分法律方法都是以形式合理性为根本目标,追求的重点是形式合法性,它们可以保证不违背形式逻辑思维规律,但有时难以保证判决的实质合理性问题,而个案中的利益衡量能够起到其它方法所不能完成也不能替代的作用。如果说立法机关制定法律是为了分配利益的话,那么司法机关则是对利益失衡以后的重新整合。[15]

利益衡量是刑法规范存在复数解释时的选择标准。刑法适用必然包含刑法的解释,也必然存在复数解释的可能性。首先,法律的载体——语言的特点使之具有复数解释的可能。有时,构成法律规范本身的词语、概念和句子常常是多义的、不确定的。如“夜晚”、“黎明”、“黄昏”在冬季和夏季使用,其具体指的时间段是不完全一样的。其次,法律语言的含义既有“意思中心”,也有“空缺结构”。“意思中心”指的是法律法则所具有的意义明确肯定的核心区域,“空缺结构”是指“意思中心”外部的意义模糊的边缘区域,越到边缘区域,法律语言的含义越不确定。另外,语言本身具有流变性,其内涵随着社会、科技等因素的发展而不断变化着。因此,从同一法律规则中有可能推导出多种不同的意义,需要作出最合理的选择。“法律解释并非是客观唯一的,因此,我们必须承认复数解释的可能性。我们自认为是正确的解释,不过是从这可能的复数解释中选择出了其中的一个解释而已。”[16]而“自认为正确的解释”结果的选择离不开相关利益因素的考量。法律目的支配法律方法。实务中的法律解释,实际上是在锁定解释结果后,通过对各种解释技术进行选择性运用的逆向推理过程。[17]其次,从刑法体系看,法规冲突、竞合等现象是客观存在的,如果不能适用“上位法优于下位法、特别法优于一般法”等规则,就需要利益衡量来解决这种规范的冲突、竞合。另外,即使我们遵循那些经典的解释规则,而其中目的解释方法也会运用利益衡量。第三,为了避免刑法漏洞,克服法律天然的局限性,立法者有时会刻意留下具有弹性的模糊表达。在刑法分则中,经常出现兜底条款——特殊形式的例示规定,它以前面的各项规定为典型情形,对剩余的事项,以命题的形式作总括式规定,其表达方式为“其他”、“等”词语作为相关罪名具体规定后的描述性语言,具有高度的概括抽象性和模糊性。兜底条款的“其他”、“等”语词具有一定的开放性,它为法律不断地向社会生活开放提供了契机,[18]其存在对于防止立法无力和司法被动具有积极作用。如刑法第115条的“其他危险方法”的表述,除了本条列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”外,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学评论》2013年第5期
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