返回上一页 文章阅读 登录

付立庆:中国传统犯罪构成理论总检讨

更新时间:2013-12-15 10:30:01
作者: 付立庆  
”{19}

   2.对社会危害性理论的辩护及其评析

   从一开始,对社会危害性理论的反思就遭遇了另一种声音。这些学者基于“立法者那里的社会危害性”和“司法者那里的社会危害性”的区分,认定我国犯罪概念中对社会危害性的强调,不仅没有违背罪刑法定主义的基本精神,相反,凭借社会危害性对制刑权的制约机能,有利于罪刑法定更为彻底的贯彻。{20}但是,这种观点是难以立足的。因为尽管司法者在对一个行为的刑事违法性进行评价的时候,在情节犯、数额犯等场合下也对行为的社会危害性进行评价,但这里的社会危害性并非自足的,它是立法阶段的社会危害性在司法领域的逻辑延伸。换言之,尽管论者提到了“司法者那里的社会危害性”的概念,但在司法领域中,这种社会危害性已经完全受制于刑事违法性,对是否构成犯罪没有任何阐释功能,纯粹是一种摆设而已。在对社会危害性“过街老鼠”般的讨伐中,这种辩护的声音是微弱的,直到后来我国老一辈著名刑法学者储槐植先生和他的一名博士生张永红(现为湘潭大学法学院副教授)以一篇题为《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》{21}的文章发表,再次引起了人们的关注。储槐植先生的这篇论文,以《刑法》第13条但书为切入点,具体分析了但书的内容、渊源、功能,但书与我国《刑法》中的犯罪概念,并且,着重论述了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,认为“我国现行刑法中不存在社会危害性标准”,而“社会危害性与罪刑法定原则并不冲突”。我们认为,尽管先生的论文中的分析视角是新颖别致的——在这个意义上说,这篇论文将我们对社会危害性的反思大大地推进了一步,并且,先生试图抚慰社会危害性的良苦用心亦可体恤,但是,他的结论却是无法令人接受的。我们认为,储先生等对于以往反思的追问给人以剑走偏锋的感觉,将社会危害性在立法和司法两个领域穿梭使用,将犯罪的实质认定权交由司法者行使(尽管是有限的行使),很容易导致司法权的篡位与擅断。这里实际上存在一个对社会危害性的实事求是(这里的“实事求是”是认识论和方法论上的一项原则,与前面所批判的意识形态层面的“实事求是”不可同日而语)的评价问题。不可否认,社会危害性标准在新中国历史上的特定时期曾起到过一定的积极意义,它对于迅速巩固新生的政权和社会主义制度,对于维护特定时期的社会稳定,确实起到了历史的作用。这是在反思社会危害性理论时应该首先强调的,是在这一问题上的历史唯物主义。同时,对于现在的“社会危害性”也要避免进行过于情绪化的辩护式的扫描,这与极端的“一棍子打死”一样,也是不科学的。评价社会危害性理论,还要与一个国家的法治现状和法治化进程相联系。我国现阶段正处在从人治社会向法治社会转型的过程中,一方面,“依法治国,建设社会主义法治国家”已经明确地以党章和宪法的形式昭示于世人,另一方面,法律本身还没有确立起应有的权威,法律本身(与我们的论题直接相关的就是刑法)还存在大量的漏洞,司法腐败还是一个灾难性的不争的事实。在这种情况下,对于“形式理性”和“刑事违法性”的过高期待可能同样是需要警惕的。究竟该对社会危害性作出怎样的恰如其分的定位?这是摆在我们面前的不容回避的重大课题。

   已经进入新世纪的中国刑法学界正面临着研究范式转换的历史性课题。每一个致力于刑法学研究的人都不能回避这样的现实——怎样摆脱从前的尾随刑事立法的被动局面,提升刑法学研究的思想性、学术性和规范性?我们愿意将目前仍在持续中的对于社会危害性理论的反思看成是这种转换与提升的努力之一。对于真理的追求是知识共同体的集体事业,而真理往往是越辩越明。关于社会危害性的或此或彼的声音,尽管未必都能经得住推敲从而应该为别人所接受,但是毫无疑问,这种批判、辩护或者反思直接深化了我们对于社会危害性理论和罪刑法定原则的认识,从而为我们实现刑事法治和依法治国提供了可能赖以维系的理念根基和制度平台。

   (四)反思社会危害性理论的观念准备:犯罪概念的功能区分

   我们基本认同王世洲教授区分犯罪的立法概念和司法概念的观点,但我们同时认为,将犯罪的概念区分为“立法概念”和“司法概念”,似乎不如区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”更为明了。{22}我们并且认为,中国刑法学界对犯罪本质之所以出现误读,之所以顽固地(当然确切地说是从前的主流刑法学)将社会危害性奉若神灵,没有明确地区分“事实犯罪”和“法定犯罪”,是其中一个十分重要的原因。“事实犯罪”,实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”{23},其本质特征是具有(严重的)社会危害性,因为其有(严重的)社会危害性,对现行法律秩序构成相当损害,才需要动用刑罚加以制裁。但“事实犯罪”并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。“事实犯罪”具有社会危害性,但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前,“事实犯罪”不具有刑法规范违反性,因而不具有可罚性。正如何秉松教授所言“行为的社会危害性虽然是客观存在的,但它并不能自为自在地成为犯罪,只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪,这是罪刑法定原则的必然要求。”{24}这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是“事实犯罪”的社会危害性。而一旦经由立法确认(并且只能经由立法确认),这一行为就具有了法律上的特别属性,即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介,“事实犯罪”被赋予刑法规范违反性这一属性,而成为法律上的犯罪即“法定犯罪”。此时,尽管其作为法律概念仍然应当具有(严重的)社会危害性,并以社会危害性为刑事违法性的基础,但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别,却不在于社会危害性,而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了“法定犯罪”的质的规定的特殊性。因此,如果我们承认犯罪是一个法律概念,其本质属性就只能是对刑法规范的违反。对“法定犯”不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性,而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。因为,作为一种社会政治评价的社会危害性并不具有基本的规范质量,没有一个确定的具有可操作性的认定标准,以致在司法实践中,统治者如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为其提供超越法律规范的根据。对犯罪进行超规范的“本质”解释,实际上就通过其“犯罪本质”的外衣,为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑,提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。{25}可以说,正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了犯罪论基础,在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。

   事实犯罪,即边沁所说的禁止的恶,是具有一定社会危害性应该犯罪化的“实质犯罪”,属于应然的范畴,侧重的是国家的价值判断过程,即将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为予以犯罪化,它在范围上不局限于《刑法》的规定,还包括其他法律文件所规定的违法行为,以及有可能发展为违法犯罪的不良行为,即待犯罪化的行为和准犯罪的行为;法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的“形式犯罪”,属于实然的范畴,侧重的是司法机关的法律适用即事实判断过程,即对符合法律规定的犯罪构成要件因而成为犯罪的行为予以刑罚惩罚的过程。

   将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分,与前述犯罪的立法概念与司法概念的区分相比,不是简单的文字游戏,它不仅可以更清楚、更直观地反映两类犯罪的不同性质、国家所持的不同态度、对司法人员的不同要求,从而更形象地凸现出两类犯罪的不同特征,而且法定犯罪与前述犯罪的司法概念相比,更为强调证据的作用与法庭审判的价值。具体而言,我们认为这种区分的意义在于:

   1.明确划分了立法机关与司法机关的职能分工,将评价一种行为的社会危害性有无与大小的任务交由“事实犯罪”概念来承担,即通过立法机关是否犯罪化的价值判断来完成;而社会危害性也只是立法者和法学家们站在社会的立场上对犯罪的认识根据,并不能明确地使行为人和善良公民知晓“什么是犯罪”,依据罪刑法定原则,司法机关可以专心致力于判断一种具有社会危害性的行为是否符合刑法总则规定的犯罪构成及分则对于具体犯罪的特殊规定,从而确定犯罪的规范标准,然后依据证据条件和庭审过程决定“事实犯罪”能否转化为“法定犯罪”并予以刑罚处罚,这也就是我们通常所说的定罪活动。这样,可以最大限度的保证立法机关的价值判断趋向公平,司法机关的事实判断富有效率。

   2.从刑事一体化{26}的角度而言,有应当追究刑事责任的社会危害性的行为(事实犯罪)要转化为可以动用国家的刑事实体法律科处刑罚的行为(法定犯罪),需要具备三个必要的条件:(1)有刑事实体法之明文规定;(2)有确凿充分的证据支持;(3)经过正当的刑事诉讼程序。其中法律的明文规定是实体条件,后两者则分别是证据条件和程序条件。只有同时具备三个条件,“事实犯罪”才能提升为“法定犯罪”。换言之,如果案卷里有证据证明有罪,但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示,有罪的道理没有在法庭上充分说透,法官都只能将这种“事实犯罪”推定为“法律上的无罪”。这就是无罪推定原则的通俗化解释。基于无罪推定的要求,任何人在被确定为“法律上有罪”之前不能被称为“罪犯”,而只能在相应的诉讼阶段分别被称为“犯罪嫌疑人”(侦查阶段和审查起诉阶段)和“被告人”(审判阶段)并按照无罪的公民来对待他们。“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分,彻底消除了类推适用在理论上的合理性与可能性,并使“无罪推定”原则能够名正言顺地在法治进程中拥有一席之地。毫无疑问,这有利于保护被告人得到正当公正的待遇,使刑法有可能真正成为“犯罪嫌疑人的大宪章”,也使庭审有可能真正成为实现实体正义与程序正义的场所。

   3.新中国犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解,而是沿袭刑法学中的犯罪概念,这一概念因其首倡社会危害性而被认为是实质概念,从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据。但我们必须注意到——正如前面所分析的——这里的危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴,在这样一种高度统一于政治需要的背景下,犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱:刑法学不再是规范科学,犯罪学不再是事实科学。将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分并将前者界定为犯罪学意义上的犯罪,既为整个犯罪学的研究确定了相应的范围,又可以使犯罪学直接为刑事立法、刑事政策的制定服务;也正是由于这种区分,我们才完成了储槐植先生所倡导的“将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来,从而赋予其独特的意义”的超越。{27}

4.在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中,占主导地位的仍然是社会危害性中心论。因循这一观点,犯罪的社会危害性不仅是犯罪论而且也是整个刑法学体系的基石,有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。在将社会危害性理论在注释刑法学{28}的研究领域中的地位作出重新定位,并且将犯罪区分为事实犯罪和法定犯罪之后,将对我们的刑法理论和整个刑法学科体系建设产生重大影响。它有助于我们对现有的犯罪构成理论、共同犯罪理论、阻却违法性事由理论、刑罚的结构与功能理论以及刑法分则对于具体犯罪的规定等进行深入的反思与重构(这一点不是本文关注的重心,我们将在其他的论文中详细论及)。并且,这一区分有利于推动“刑事一体化”目标的实现。至今,我们虽然也承认刑法学与刑事诉讼法学(包括证据学)之间有着紧密的联系,但在学科划分上,还是将它们各自的研究范围作了较为严格的界定。在刑法学中很少涉及诉讼法学的问题,而刑事诉讼法学中也同样很少含有刑法学的内容。这种刑事法学研究中的各自为战的局面极不适应司法实践的需要。开展从事实犯罪向法定犯罪的转化的研究(即对定罪活动的研究),提出了刑事实体法与程序法结合的迫切要求,同时也为这种结合提供了契机。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/70473.html
文章来源:《刑事法评论》2010年第1期
收藏