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付立庆:中国传统犯罪构成理论总检讨

更新时间:2013-12-15 10:30:01
作者: 付立庆  
例如有学者指出,排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成,实质上不具有社会危害性的行为。{10}还有学者认为,排除犯罪性的行为,是指形式上似乎符合某种犯罪构成,但在实质上不具备刑事违法性,且大多是对社会有益的行为。{11}而且,从现行的我国《刑法典》的条文规定来看,得出正当防卫(《刑法》第20条)的行为,是在满足了犯罪构成(大致上为《刑法》第14一19条)之后的一种排除性的规定,似乎在逻辑思维上也更为顺畅。果真如此,作为犯罪的本质特征的社会危害性与作为评价犯罪成立的唯一规格的犯罪构成之间所存在的紧张关系,就是必须承认的。凛然凌驾于形式的犯罪构成之上,对于是否成立犯罪起实质评价意义的社会危害性,使得犯罪构成概念的存在意义受到了矮化和贬损,而社会危害性的概念本身又是超规范的、待验证的。这些,也是近年来社会危害性观念受到了越来越多的质疑和驱逐的主要原因之一。再有一点,“如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容,由于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合,就应当完全由控诉方承担证明责任。这明显与司法实践中被告人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任的做法相悖”。{12}

   2.问题剖析:究竟是平面四要件体系,还是两阶层体系?

   在我国当下刑法总论的理论框架之中,关于违法性的理论一般被作为犯罪的特征之一加以研究。即,社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果,也是犯罪的特征之一。这里所说的“刑事违法性”,是指行为违反了刑事法律的规定,如借用“形式违法性”与“实质违法性”的区分的话,作为犯罪的法律特征的刑事违法性,实际上相当于形式违法性;而所谓的社会危害性,则是行为对于社会所造成的实质上的损害,实则也就是上述的“实质违法性”。如果以上的对应关系(社会危害性=实质违法性,刑事违法性=形式违法性)是成立的,则通说所理解的犯罪的特征也就成了实质违法性(本质特征)——形式违法性(法律特征)——应受刑罚惩罚性(法律后果)这样的三元结构。与此相对,作为犯罪的成立要件,则是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件平面式结构。这其中,首先在名称和形式的意义上,是没有违法性的一席之地的。而在实质的意义上,犯罪的客体被认为是“对于社会主义社会关系或者社会主义社会利益的侵害”,也不等于这里的“违法性”,而犯罪的客观方面要件,不能说体现了行为的违法性(比如行为虽然造成了损害结果,但是却属于正当防卫行为的);至于犯罪主体和主观要件,则更是不能直接与违法性挂钩。于是,在犯罪的成立要件之中,也就没有违法性存在的一席之地了。

   由于违法性是犯罪的特征而不是犯罪的要件之一,则我们可以认为,违法性这一特征体现在犯罪的整体评价之上,进而也就体现在成立犯罪的每一个要件之中。但是,由于违法性毕竟不是一个独立要件,所以在逻辑上,没有违法性的行为也可能构成犯罪(否则,只有有违法性的行为才构成犯罪,则违法性仍成为成立犯罪的独立要件)。但是,应该说,刑事违法较之犯罪来说,不仅外延更宽(存在属于刑事违法但不构成犯罪的情况),而且也是其必经的一个过滤环节(刑事违法是行为本身对于法秩序的破坏,而犯罪则是基于这种破坏法秩序的行为而对于行为人的谴责)。由此来说,仅将违法性作为犯罪的特征,实际上是混淆了违法性与犯罪成立之间的关系。而且,实际上也正是因为违法性仅是犯罪成立之后所外现的一种特征(表征),所以造成了犯罪构成的实在价值遭到了阉割,犯罪构成必须结合实质违法性(社会危害性)的概念,才能共同完成对于行为成立犯罪与否的判断。这样看来,我国现有的犯罪构成体系,若是终局看来,已经不是平面的四要件结构,而是犯罪构成(四要件)——社会危害性(实质违法性)这样的双层次结构,一种行为只有在经过了犯罪构成和社会危害性的双重过滤,才能成立犯罪,其中四要件的犯罪构成从积极的入罪角度入手,而社会危害性(实质违法性)则是从消极的、出罪角度的考量。{13}这样的一种理解,尽管可以说是消解了前述的犯罪构成与社会危害性之间的紧张关系,但是却同时颠覆了通说所支持的两个主张:(1)犯罪构成已经不是成立犯罪的终局的标准;(2)社会危害性也不仅是犯罪所具有的本质“特征”了。

   3.问题的延伸:刑事领域的违法性冲突,何以调和?

   其实,在对社会危害性理论作出清醒的命运定位的时候,有必要重新审视社会危害性与刑事违法性的关系问题。应该看到,过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一,就其实质而言,是社会危害性对刑事违法性的统一。显然,这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻,反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的要求下,社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题:社会危害性与刑事违法性能否统一,又将该如何统一?

   如果抽象地对犯罪作学理分析,不可否认,行为有没有社会危害性是决定国家是否对一个行为进行伦理道德上的责难谴责、政治上的否定评价和刑法上的惩罚制裁的根据所在。行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个法制化的社会中,一个具有严重的社会危害性的行为,必然会产生犯罪化的内在要求,而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为如果不具有社会危害性,立法者则没有理由将其犯罪化,已经被规定为犯罪的行为如果因为时过境迁而丧失了社会危害性,立法者也应当及时进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成,一般也就表明其具有严重的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐与一致性,两者一般不会存在脱节和冲突的现象。但是,不可否认的是,在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中,实质特征处于主导地位。犯罪的形式与实质特征既对立又统一,其中的实质特征又是矛盾的主要方面,居于主导地位,而形式特征是矛盾的次要方面,处在从属地位。因此,社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位,而刑事违法性只是社会危害性的法律反映,不具有决定性的作用。因此,当现实生活中出现这样的情况:有的行为虽然具有严重的社会危害性,由于立法的原因而没有被犯罪化,刑法没有明文将其规定为犯罪;有的行为虽然被刑法规定为犯罪,但是随着社会的发展而丧失了社会危害性,而立法者又没有将其非犯罪化而从犯罪圈和刑罚圈中剔除出去。在立法没有对这样的情况作出回应之前,司法过程如果脱离刑法规范本身,坚持以社会危害性为犯罪的本质,并根据社会危害性的有无评价一个行为是否法律上的犯罪,则可能产生直接违背罪刑法定原则的严重后果。在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下,到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征,这才是问题的关键。

   犯罪的形式特征和实质特征发生冲突,一种可能是某一行为存在一定的社会危害性,但刑法没有规定其为犯罪,因而不具有刑事违法性的场合。这时,如果坚持社会危害性是犯罪的本质特征,对刑法规范的违反只是犯罪的形式特征,那么本质当然可以决定甚或超越形式。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时,即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时,就似乎应以社会危害性为最高标准。借用韦伯的合理性分析框架,形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。按照这样的结论进一步进行逻辑演绎,我们又会合乎逻辑地推导出以下的结论:如果行为具有社会危害性,即使行为在刑法上没有明文规定,也不能让它逃脱法网,而应当比附援引刑法有关条文类推定罪。毫无疑问,这样的结论与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能是势不两立的。

   (三)学界对于社会危害性理论的反思及其评说

   1.对于社会危害性理论的质疑与批判

   刑法学界从来不乏有识之士。自1997年《刑法》修订以来,出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待,当然在宏观上来说,也是由于从政治刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强,刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行批判和反思。这些批判与反思,有的是敏锐、犀利的,有的是高屋建瓴、颇具启迪意义的,但是总体说来似乎又都是未完全到位的,因而存在这样那样的遗憾,有待进一步深入挖掘。

   就我们目前掌握的资料而言,率先对社会危害性理论进行反思的可能是何秉松教授。何秉松教授在其主编的《刑法教科书》中指出:“仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的,社会危害性只是犯罪的社会属性,并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则,就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。”{14}比较而言,这种说法当然是一个理论进步,它注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战,具有直接的启迪作用。但是无论如何,本质是“一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性”,一个事物不可能同时具有两个本质属性,而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。{15}把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一存在逻辑上的重大缺陷。几乎与此同时,樊文先生也注意到了罪刑法定原则与《刑法》第13条犯罪概念的冲突,认为《刑法》第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准,与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此,他主张我国《刑法》和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求,确定犯罪的规范标准。{16}樊文认为,在一个犯罪定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。现在看来,尽管他的这篇短小精悍的文章在许多问题的论述上显然还不够深入和深刻,但是,不可否认,他的眼光是敏锐且独到的。

   陈兴良教授更是语出惊人,甚至扬言要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域,这与他近年来一直奔走呼号的刑事法治和形式理性有着密切的关联。{17}他认为,社会危害性与刑事违法性的冲突,实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下,应当坚持刑事违法性标准。其根据在于:(1)体现了刑事法治的根本要求;(2)是人权保障的要求;(3)体现了一般公正的要求。在坚持面临形式合理性和实质合理性冲突的情况下应当选择形式合理性的基础上,陈兴良接受了王世洲提出的双重犯罪概念说,主张对于社会危害性和刑事违法性的关系可以从立法和司法两个层面进行考察,也可以从理论刑法学和注释刑法学两个角度进行分析。我们认为,从形式合理性和实质合理性的冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的,他的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段,是否就真的可以不顾一切地追求形式合理性?有时候,矫枉过正是必要的,但是如果从一个极端走向另一个极端,代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的?我们认为,形式理性的贯彻是以相对完备的《刑法》为前提的,而众所周知,我们现在的《刑法》还存在这样那样的令人无法忍受的近乎致命的缺陷与不足。在这个意义上说,形式合理性应该是我国在法治进程中信守的底线,但是信守不等于“固”守——“固执地坚守”。有时候,从有利于被告人的角度出发,可以突破形式理性的底线,追求实质理性,这同样是法治的要求。

陈兴良教授指导的刘为波博士也在一篇长篇论文中对社会危害性理论作出了犀利的批判,他认为全面地贯彻罪刑法定原则,是一种历史误读的结果,或者说,是一种出于时代需求的转译或意义重建。因为,新中国刑法史上不存在罪刑法定的知识语境,相反,与罪刑法定存在根本上的对立,它是反罪刑法定的,而对此,社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。{18}陈兴良教授的另一位高足劳东燕博士甚至认为“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位,刑事法治就永远难见天日,夭折在摇篮里是早晚的事。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《刑事法评论》2010年第1期
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