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刘国:宪法裁判与民主的悖论

更新时间:2005-06-09 01:04:23
作者: 刘国  

  立法机关已逐渐丧失其制定法律的作用,立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面,少数能迫使多数透露其计划的理由,并迫使多数考虑少数的利益及其所提出的主张;社会利益有机会介入政治过程,且媒介也可提出类似公众或政治家的观点。法院没有合适的完成其功能可任其支配的相应手段,它缺乏专门的机构为其收集信息和提供专家知识。但司法程序为其完成功能的这一缺陷提供了重要的补充。司法程序与立法程序不一样,它不需要达到与立法程序类似的透明度,也不需提供立法程序那样广泛平等的参与机会,它不可能像立法时那样为各方提供完全彻底的论辩场合。形式化的程序使冲突中的任何一方没有机会表达其额外的观点和涉足其他个人利益。此外,法官不受制于选举,他们比政治活动者更能免受公众激情或偏私的集团利益的影响。因此,司法程序为宪法裁判机关完成其评价法律合宪性或其他政府行为是否恰当履行宪法义务的功能提供了有利条件。

  

  五、结语:以宪法裁判弥补民主的缺憾与不足

  

  从概念上说,宪法民主承担着民主原则和宪政主义的双重任务,在这个链条中,宪法是较弱的一个环节,宪法裁判就是弥补这个弱点的一个尝试。但正如前文已经指出的那样,宪法裁判又产生了自身的民主问题。当将其对民主的助益与危害加以权衡时,仍有可能发掘其民主优长并使其危险性最小化。尽管如此,平衡还是不稳定的,由于再无更高的权威能使宪法裁判机关处于恰当的位置,因此在很大程度上平衡取决于法院是否将宪法裁判与民主相协调。①

  

  然而,对以下类型的国家来说,宪法裁判还是十分重要的:宪法民主是一种崭新的成就和民主政府的社会前提还不发达的国家,以及政府可以忽视宪法而在民众中却不会引起合法性风险以至宪法似乎毫不重要的国家。这些国家比有长期而稳定的民主传统和民众普遍尊重法治的国家来说,将更难于放弃宪法裁判。在前一种类型的国家中,宪法更需要一个独立的机构,以保障宪法规则得到一体遵行,使宪法能为民众所感受得到或使其富有意义。①司法制度的安排使其缺乏对公众的责任和义务,这也许正是其民主价值的主要方面所在。法官的职位通常不依赖于选举,或不受制于再选举或再委派,他们不象政治家那样依赖于多数的同意,这种隔离也是司法权威之源,其自治能保证他们对在一些人看来不受欢迎的问题作出回应,能坚持尊重社会立基于其上的某些长期性原则。

  

  因此,对于这个实际而非原则问题的宪法裁判,各国可有自己的考量,但考虑到民主的鹄的在于维护人权,及为了促进民主宪政的稳定与发展,宪法裁判不失为一种更为可取的方案。至于是由普通司法机关还是由专门机构实施宪法裁判,与引进还是放弃宪法裁判相比较,就是一个次要的问题了,这两种制度都各有其利弊。[23]不过,宪法的等级位阶和宪法裁判所需的资源及其功能定位说明需要一个独立的机构较为恰当。

  

  参考文献:

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  作者简介:刘 国(1968—),男,四川渠县人,浙江大学法学院博士生。

  ① 如二战后德国、意大利借鉴奥地利经验建立了宪法法院型宪法裁判制度,日本则借鉴美国经验建立了普通法院型宪法裁判制度,1958年法国又建立了与众不同的宪法委员会式的宪法裁判制度。二十世纪九十年代初东欧许多国家,如俄罗斯、匈牙利、罗马尼亚等,也相继建立德奥式的宪法裁判制度。

  ② 后文将对此进行阐述。

  ① 此即宪法裁判与民主的悖论问题,它一方面因与民主的非矛盾性面向可弥补民主的缺陷与不足,而另一方面又因其与民主的非必然性面向存在着对民主的危险。这也是美国自1803年马伯里诉麦迪逊案件中马歇尔首席大法官实施宪法裁判即招致非难,并直到今天这一问题仍然为一些学者反对而引起没完没了的争论的重要原因。

  ① 有人认为美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件是世界宪法裁判史上第一案,此说法实有出入。它只是美国联邦最高法院宪法裁判的第一案,即使不将早它将近200年的“博纳姆医生案(Dr. Bonham’s Case)作为宪法裁判的第一案,在马伯里诉麦迪逊案之前美国州最高法院也已有宪法裁判的先例。

  ② 荷兰宪法第一百二十条明文规定:“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪。”(姜士林等主编.世界宪法全书[M].青岛:青岛出版社,1997.932.)

  ① 这些攻击主要来自两方面,一是政治家,他们曾赞同用宪法裁判来医治古老的恶习,但发现将其用于自己的行为时却带来不便;二是传统的最高法院,这些法院因出现了比自己地位更高的法院被降级而感到不快。

  ② 台湾大学法学院黄昭元副教授对此做了很好的整理,他将各种主张分为三类:一、实体论 代表人物有Alexander M. Bickel, Ronald Dworkin, Bruce Ackerman; 二、程序论 代表人物和学派有John H. Ely和公民共和主义(civil republicanism);三、权力论 代表人物有Robert A. Dahl, Mark Tushnet。(黄昭元.司法违宪法审查的正当性争议——理论基础与方法论的初步检讨[J].台北:台大法学论丛.32.6. [美]保罗·布莱斯特等.宪法决策的过程:案例与材料[M]. 张千帆等译.北京:中国政法大学出版社,2002.94—101.)

  ③ 关于政府权力来自人民有两种不同理解,一种是统计性的(statistical)理解,另一种是共同兼顾的(communal)理解( [美]德沃金.自由的法——对美国宪法的道德解读[M].上海人民出版社,2001.34—36.)

  ① 这是1933年德国发生的事件——一件对德国《基本法》的立法史产生强大冲击的经历。

  ② 如言论自由和保护少数和弱势力者,没有对少数和弱势力者的保护将严重减少民主发展的机会

  ③ 当宪法裁判暗含于民主观念时,它能没有任何违反民主原则地进行裁判,这是爱尔兰最高法院采取的方式(the Kol ha’am decision, Selected Judgments of the Supreme Court of Israel, vol. 1. p.90. D. Kretzmer, Democracy in the Jurisprudence of the Supreme Court of Israel, Israel Yearbook on Human Right 26 .1987. p.267.)。

  ① 正如德国前宪政院法官鲁普(Rupp)指出的那样,“实施法院决定的唯一力量,乃是它的道德权威,有关人士的良知,以及最后希望——人民对法律和良好政府之尊敬。”(张千帆.西方宪政体系(下· 欧洲宪法)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.181.)

  ① 宪法裁判制度与民主于不同国家有不同的样态。在美国实行“司法至上主义”,即司法权享有最终解释宪法的权力,联邦最高法院可依其对宪法的解释宣告议会多数所制定的法律违宪,因此引起了反多数决的非难。问题在于,多数决是否为民主的核心?对于对此问题的回答为否定的学者来说,宪法裁判并无民主困境而言。尽管它与多数决之间有所龃龉,也是可容忍的事。即使认为无法容忍,基于各国宪政经验的不同及对宪政内涵看法的不同,二战后德国、法国设立了与美国“司法至上主义”不同的宪法裁判制度,这即缓解了宪法裁判与以民主为核心的多数决之间的紧张。较为确切的看法或许是,各国基于不同宪政经验进而有不同的理论及制度建构,西方诸国虽采宪政主义、司法违宪审查制度,然而由于政治、历史等背景不同,拥有不同理论和制度。因此,宪法裁判与多数决民主的紧张,在某些国家较为严重,在某些国家则相对较为缓和。

  ① 因为宪法要依靠制宪的政治力创造出整个宪法秩序的正当性基础,其次由于规范的对象主要为国家权力和政治生活,宪法自身就成为政治行动者的权力斗争场域,再者,宪法法典的变动,也需要借由具有政治性的修宪机关的发动与推导。宪法成为政治关注的焦点,是经常性、必然性和本质性的,作为根本法,其任何变动,都将连带地牵引着整个宪法规范秩序的变动。([台]李炳南,曾建元.政治逻辑与法理逻辑的辨证[A].刘孔中、陈新民主编.宪法解释之理论与实务(第三辑上册)[C].台北:中央研究院中山人文社会科学研究所,2002. 95-101.)

  ① 司法自制最早可追溯到19世纪末James B. Thayer教授的一篇文章:The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 HARVARD LAW REVIEW. 1893. in Albert P..Melone/George Mace, JUDICIAL REVIEW AND AMERICAN DEMOCRACY, 1988.p.78-95.

  ② 诚如斯通大法官所言,“司法自制”乃是法官的自我抑制的意识,因此,所谓“司法自制”只是一种“态度”或“立场”,只是法官对于争议案件所应抱的一种“主观态度”,它是否可以作为具有客观标准的“法律原则”却是颇值得怀疑的。

  ① 这也许就是虽然宪法裁判在世界范围展开,但仍有些国家对政治程序的依赖胜过对司法程序依赖的原因之一。

  ① 这可用来解释为什么前苏联解体后新独立的国家纷纷选择宪法裁判。

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  [1] [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[M]. 北京:商务印书馆,1980.392—393.

  [2] [美]爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M]. 强世功译. 北京:生活·读书·新知三联书店,1996.42—43.

  [3] C. N. Tate/T. Vallinder (eds.) , The Global Expansion of Judicial Review, New York,1995.p.178.

  [4] A. M. Bickel, The least Dangerous Branch. New Haven,1962.p.16-23.

  [5] 张千帆.西方宪政体系(下·欧洲宪法)[M]. 北京:中国政法大学出版社,2001.179.

  [6] J. Elster/R. Slagstad (eds.), Constitutionalism and Democracy. Cambridge,1988; D. Kennedy, A critique of Adjudication. Cambridge,1997; M. Tushnet, Taking the Constitution away from Courts.. Princeton,1999.

  [7] [11] [美]约翰·哈特·伊利(John Hart Ely).民主与不信任——关于司法审查的理论[M]. 北京:法律出版社,2003.89; 104.

  [8] [德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M]. 北京:生活·读书·新知三联书店,2003.246.

  [9] [美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M]. 王军等译. 北京:中国政法大学出版社,1990.179. 王希.原则与妥协:美国宪法的精神与实践[M]. 北京:北京大学出版社,2000.432—438.

  [10] H. Jacob et al (eds.), Courts, Law and Politics in Comparative perspective, NewHaven London, 1996.

  [12] 孙笑侠,应永宏.论程序化的宪法[J].学习与探索.2002.2.

  [13] [美]埃尔斯特,[挪]斯莱格斯塔德编.潘勒,宪政与民主——理论与社会变迁研究[M]. 谢鹏程译. 北京:生活·读书·新知三联书店,1997.383.

  [14] S. P. Croley,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《现代法学》2005年第三期
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