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周安平:行政程序法的价值、原则与目标模式

更新时间:2013-12-13 15:21:11
作者: 周安平  
[19]即使在建立法治社会的今天,只要是客观地看待,而不是意识形态的话语,我们也仍然可以发现这种基因的延续。以当今市场经济失序可资分析。市场经济规则的建立在于规则的切实与普遍地得到同遵守与执行。试想,当其中一个人试图僭越规则并获取利润而没有得到及时的矫正时,人们在自利心的驱使下,效仿就成为必然的选择,久而久之,先前的规则就逐渐丧失其效力。行政权力执法中不遵守普适性的规则,是对规则的最大破坏。行政机关不是严格行使行政执法权力,却寄希望于一时权宜的兴师动众。一时的权宜也许可以收一时之效,但规则却从此再也无法恢复其信用。当今时兴的“综合治理,专项整治”就是行政权力破坏市场秩序与规则的最为集中的体现。因为在“综合治理,专项整治”的背后,其实隐含了平时对行政相对人破坏市场秩序的容忍甚至纵容,也隐含了法律工具论的人治观念,用则“依法办理”,不用则弃之不理。行政行为的突然性、特殊性、不一致性代替了一致性、稳定性、连续性、普遍性的秩序要求,行政行为始终处于变化不定,忽左忽右的领导人的意志之中。在“综合治理,专项整治”这种运动式的执法方式中,行政相对人因为无法预测行政机关的行政行为,只得寄予侥幸、人情及自己的社会关系。须知,内化为人们的行为规则不是来自法律与法规的字面表述,而是来自人们先前行为与法律、法规发生关系的经验判断。正如西方法社会学派的观点,“法不是书本上的东西,不是国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则,而是这些书本上的规则在现实中的动作,是立法、诉讼、审判、惩罚等实际的行为------法并不是人们通常所理解的国家颁布的法律规则,而是在现实生活中能衡量其大小多少的各种各样的法律行为,即‘行动中的法’。” [20]说到极至,就是有权机关对于自己或他人先前行为的态度。因此,行政行为失序最终必然导致市场经济的失序,市场经济失序其实只是行政行为过程性失序的必然结果。说得尖刻点,市场经济的失序,与其说是社会主义初级阶段的产物,还不如说是行政权力的反复无常而对市场经济规则的肆意践踏与破坏的结果。因此,将建立行政秩序作为行政程序法的价值,可以避免行政行为的无序化,从而建立包括市场经济秩序在内的各种行政法律秩序,为行政相对人营造一个自由、安全、稳定的社会环境,这也是WTO对我国行政程序法的内在要求。

   四、 我国行政程序法的价值之二:追求行政公正

   “秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质-------消除人际关系中的随机性并不能够为人们在预防某个政权运用不合理的、不可行的或压制性的规则方面提供任何保障性措施。” [21]正因此,在有了秩序的概念外,西方法学又引入了正义的概念。秩序只有在正义时才有意义。

   但是,对于什么是正义,各国学者定义不一,但就其基本含义主要指公正、公平、公道之意。不过,笔者认为,尽管正义有公正的含义,但并不是同一所指。正义相对于公正而言,更具有抽象性与不确定性,与主观上的联系更紧密,正如博登海海默所指出的“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”在北欧现实主义者看来“诉求正义如同砰砰敲桌一样,无非是把个人的要求转变为绝对假定的情感的表达。” [22]相对而言,公正的客观性较强,有一定的社会公认标准。说一项法律公正,至少表明该法律反映了社会普遍的公正观念,而对于一项法律是否正义,在没有确定一个共识性的标准前,人言各殊,就行政程序法而言,行政主体与行政相对人对正义的认识与判断就可能大相径庭。行政公正要求行政主体在作出行政行为时,要平等地对待当事人各方,排除各种可能造成的不平等或偏见的因素。 [23]因此,笔者认为,将行政公正作为我国行政程序法的价值更能反映人们对我国传统上强大的行政权力的拘束与控制,衡平行政主体与行政相对人利益的要求与期盼。

   将行政公正作为我国行政程序法的价值取向,更是基于我国传统行政权力强大无边的现实。从实际看,我国行政权力几乎可以说是无所不在,无时不在。当今“减轻农民负担”的政策背后其实隐藏着国家行政权力强大的经济榨取能力。 [24]“现代国家面对农民时,不仅是要粮、要钱,还有管理其所思所想的意识形态统治,国家对乡村社会,对农民生活世界的渗透包括对其衣食住行、生老病死、物质和精神生活的全面介入。” [25]强大的行政权力与缺乏公正的行政程序法的有效约束有关。公正的行政程序法相求合理分配行政主体与行政相对人的利益,将行政权力纳入真正服务于民的法治轨道,而不仅仅停留于政治的囗号。如果行政程序法缺失公正,行政程序法只会沦为国家权力统治的工具;行政程序法缺失公正,行政程序法只会成为人治的“合法”理由;如果行政程序法缺失公正,行政秩序的建立只能靠强权以维持;如果行政程序法丧失公正,“人民公仆为人民”的囗号就只能靠空洞的政治宣传去欺骗、愚弄自己的人民。

   行政法学者对行政程序法的价值、原则与目标模式的讨论中大都谈到了公正与效率的问题,并主张在两者冲突时的选择:或公正优先于效率,或效率优先于公正。这是值得商榷的。效率与公正从根本上讲不是相对立的价值,公正的行政程序法,能充分发挥行政机关的行政效率,不公正的行政程序法最终会导致行政效率的低下。但是,公正是社会总的伦理目标,效率只是经济运行的目标,经济目标应当服从伦理目标,只有符合伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。 [26]所谓法律的经济学分析也只不过是一种分析的方法而不是一种价值追求的目标。 [27]将行政效率作为行政程序法的价值,实际上是将行政管理与规制行政管理的程序法混为同一概念。行政管理是行政权力运行的本身,行政程序法则是行政管理运行的范围和界限;行政管理以追求行政效率为目标,行政程序法以约束行政管理为已任。将效率作为行政程序法的价值,其实是混淆了法律与法律所规制的对象,这就为行政主体片面追求行政效率而牺牲行政公正找到了堂而皇之的理由。正是基于行政权力具有不断扩张的本性,笔者认为,效率永远不能作为行政程序法的价值,行政程序法关于时效的规定也只是公正要求下的应有之义。因此,行政程序法规定的简易程序、紧急程序等只是基于公正的时效性而作出的应对性规定,所谓“迟来的正义不是正义”其实就形象地说明了其追求的价值是正义,而不是效率,效率在这里无非是检验正义的一项衡量或评价指标,并不具有独立的意义。

   五、 我国行政程序法的基本原则:程序法定

   由我国行政程序法的行政秩序与行政公正的价值,决定了我国行政程序法的基本原则只能是行政程序的法定。只有行政程序法定,行政相对人才可以根据行政程序法规定的行政程序作出法律的预测,从而保证连续性、一致性与稳定性的行政秩序的建立;只有行政程序法定,才能将行政程序法内含的公正价值转化为行政行为现实。因此,程序法定的原则是秩序与公正价值的必然要求。事实上,正是行政程序法定的要求才催生了行政程序法的产生。

   行政程序法的程序法定原则是指行政程序法律关系主体在作出有关行政行为或参与有关行政行为时应遵循的步骤、方式、方法、顺序、时效等程序规则,必须明文加以规定;并且必须得到严格遵守。 [28]有学者根据行政法中普遍存在自由裁量的行政行为,认为除了法定程序外,还有任意程序,由此否认程序法定原则的普遍适用性。笔者认为,自由裁量的程序也是因为法律作出了肯定性的规定,否则将导致法外行政的非法性。只不过,自由裁量的行政程序,法律规定了一定的自由度,但行政主体也只能在这一自由的空间范围内自由决定,因此,程序法定的原则依然可见。至于学者所提出的依法行政原则,笔者认为,依法行政应该是行政管理活动中必须遵守的原则,而不是行政程序法必须遵守的原则。而且即使这一提法能够成立,那也是整个行政法的原则,而非行政程序法所特有。事实上,程序法定原则已内含了依法行政的要求。同理,学者们所提出的行为有据原则,程序法定也基本表达了其内在含水义。

   有学者在承认我国行政程序法的程序法定原则的同时,还主张程序合理、行政公开、相对人参与、效率等原则。 [29]笔者认为,程序合理、行政公开、相对人参与、效率等只是法律制度设计的具体的内容,是必须由法律加以具体的规定。它们是具体的法律规则,不是法律的基本原则。因为,它们或多或少是行政程序法某一制度的具体内容,并不具有原则的普遍适用的功能。它们实际上是在行政秩序与行政公正的价值引导下并在程序法定原则的制约下而加以设计的具体的程序内容。以行政程序法的具体内容指称行政程序法的基本原则,其结果只能是否认行政程序法基本原则的存在,或者对行政程序法基本原则的架空,讨论行政程序法的基本原则就沦为对行政程序法具体内容的设计,其学术的意义也随着消减。

   由于我国传统上行政权力的过分强大,权力至上、长官本位、权力崇拜的封建观念始终没有得到根除;领导专权、长官意志、权力寻租、卖官鬻官、权钱交易的腐败行为始终没有得到扼制。 在反腐败取得节节胜利的背后实际上是腐败行为的大量发生。究其原因,主要是缺失法定的行政程序对行政权力的恣意妄为进行有效的控制与约束,行政权力或多或少游离于程序的僵绳之外而为羁骜不驯的野马。在行政机关的行政行为中,对行政行为的违法行政,只以行政行为的结论是否违法而不是以法定的程序来进行评判,甚至以行政主体的良好动机来规避法定程序的硬性要求。野蛮行政、粗暴行政的现象普遍存在于基层的行政机关的行政管理行为之中。程序法定的意义从来没有得到行政机关工作人员的重视与尊重,甚至将那些按法定程序办事的人鄙之为“书生气”讥之、讽之。 [30]可见,我国行政程序法将程序法定作为其基本原则不仅有理论上的价值,更有着非同寻常的现实意义。

   六、 我国行政程序立法的目标模式:控制行政权力

   在行政秩序与行政公正的法律价值取向的引导下、通过程序法定的原则以约束控制行政权力,从而最终决定了我国行政程序立法内容的目标模式应该是控制行政权力,可表述为“控权模式”。不过,在行政法学界,有学者是将“控权模式”作为行政法的理论基础来论证的。 [31]笔者认为,将“控权论”抑或“平衡论”作为行政法的理论基础,这一提法是颇值得商榷的。什么是理论基础?理论基础的要素有哪些?这些问题,行政法学者迄今为止没有回答或者没有达成共识或者干脆回避回答。就“平衡论”而言,完全可泛化为任何法律的理论基础,其作为行政法的理论基础就不具有特定的考量意义。 [32]就“控权论”而言,行政法也的确有控权的目的存在。但这是否就意味着这就是行政法的理论基础?正如,刑法存在惩罚,是否就可断言惩罚是刑法的理论基础?如是,可称之为法律的理论基础的命题实在太多。其他部门法学未有所谓的理论基础一说,行政法学界的别出心裁是否有标新立异之嫌?笔者认为,控权模式与其说是行政法的理论基础,勿宁说是行政程序立法内容追求的目标模式。控权的目标模式是秩序与公正价值的要求,是程序法定原则的必然反映。秩序与公正的价值要求行政程序法将有扩张本性的行政权力纳入法定的程序中予以控制和约束。

   从宪法与行政法的关系看,如果说整个宪法制度的功能在于厘定公民权利与国家权力的分野,那么,整个行政法就是国家行政权力行使的具体边界勘定书,而其中的行政程序法就是为防止行政权力逾越边界而设计的行政机关行使行政权力的具体操作流程。行政程序法通过将行政权力纳入法定程序控制其扩张与膨胀,以保证宪法赋予公民的权利不受侵犯。

控制行政权力之所以是我国行政程序立法的追求,不仅是行政秩序与行政公正的价值以及行政程序法定原则的要求,更为重要的是改善我国行政权力过于强大和过于泛滥的实际所必须。我国行政权力大都缺乏程序控制,这已是不争的事实。行政权力在法定程序外运行,(点击此处阅读下一页)


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