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宋旭明:罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角

更新时间:2013-12-01 19:47:25
作者: 宋旭明  

    

   内容提要: 罗马法上的诉被学界普遍认为是一项“通过审判要求获得自己应得之物的权利”,是温德沙伊德创设请求权概念的基础。但是对原始文献的文本分析说明,在诸法合体的罗马法中,诉之关系兼有程序关系与实体关系两个方面,生效判决对于实体关系发生既判力,故原告针对审判主体不可谓享有“诉权”。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解,将发生逻辑上的谬误。

   关键词: 罗马法;诉;诉权;权利

   在我国学界,“罗马法上的诉权”一说被人们较为普遍地接受,直接体现于诸多罗马法教科书和其他相关论著中。然而,随着对西方法学史研究的深入,人们逐渐发现权利概念自身有其孕育和生成史,直到中世纪末期才真正形成。[1]如果这一结论成立,那么认为古罗马法中既已存在“诉权”、“物权”、“债权”等概念的我国传统观点也就随之值得反思了。基于这一研究背景,笔者拟单就“罗马法上的诉权”概念,回到罗马法原始文献一探究竟,进而运用现代法上的权利概念的逻辑对之加以检验,一则可以就“诉”论“诉”,二则可以对有关权利概念的历史研究提供佐证。

   一、罗马法原始文献对诉的界定

   在现代法上,涉及到“诉”的问题,一般属于典型的程序法范畴。但是,在罗马法上则不然,因为在那个诸法合体的历史时期,实体法与程序法并没有出现严格意义上的区分。也正因为如此,19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德(Windscheid Bernhard)才得以以这个并非专属于程序法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道:“这里所谓的请求权,在罗马人那里没有一个直接相应的表达。事实上可以说,对他们而言缺乏这种概念。不过,他们却有占住了这一概念位置的另外一个概念,这个概念就是诉。”[2]或许是因为温德沙伊德创设的请求权概念在大陆法系尤其德国法获得了极大的成功,为人们所普遍接受,或许是因为温德沙伊德在其论著中如此醒目地宣称自己的请求权概念来自于罗马法上的诉,后世的学者们才会有些不由自主地将请求权的权利属性进而赋予了罗马法上的诉并名之曰“诉权”。这甚至在温德沙伊德的故国也不例外,从这个意义上说,这个对罗马法上的诉的理解或许存在“误导”倾向之嫌的请求权概念,及其它与罗马法上的诉的关系,是推进本文研究的一个切入点。下面,我们循着这一思路来对罗马法中的诉加以考察。

   罗马法中的诉用拉丁文“Actio”表示,来自动词“Agere”,该词一般表示“行为”、“推动”等,作为法律术语则可指原告在民事审判中为程序性活动。[3]在《国法大全》中,Actio一词具有多种含义。[4]按照伍拉萨克(Wlassak)所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”, Actio可以表示“行为”、“(通过他人)审理”、“法庭审理”、“未决的法庭审理”、“特别涉及侵害人的未决的法庭审理,亦即我们称作诉讼的法庭审理”、“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。[5]因此,有学者略显无奈地说道:Actio之难以界定,并不是因为难以从某个使用它的实例中理解其含义,而是因为它出现在很多不同的语境之中而没有一个统一的定义。[6]

   不过,就前文所确定的思路来看,我们的当务之急是要明确,温德沙伊德所赖以创设出请求权概念的那个Actio,是在何种意义上使用的。也正是这个意义,才是后世学者普遍仰赖现代权利概念及其理论名日“罗马法上的诉权”之所指。因此,前述学者的无奈,在此不但无关宏旨,而且还提供了一个有效的提示:只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的“实例”,便有可能理解该Actio的含义。由此,我们有必要先对温德沙伊德本人关于罗马法中的诉的论述作一番了解。

   对于伍拉萨克所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”,温德沙伊德认为,只有最后一种含义,被用于指称我们说请求权时所要指称的东西。[7]而温德沙伊德用于阐述Actio的这一含义所使用的“实例”,是古罗马法学家杰尔苏(Celsus)在其《学说汇纂》第3卷中给Actio所下的定义—

   诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。[8]

   杰尔苏的这一定义又被优士丁尼( lustiniani)几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中—

   诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。[9]

   两相对比,我们发现二者没有实质性的差别,但有个值得注意的共同点,即Actio均被称作一种权利。[10]而这一点,在司各特(S P Scott)所从事的《学说汇纂》英译本中、[11]艾伦·沃森(Alan Watson)所从事的《学说汇纂》英译本中、[12]阿朵夫·贝尔格(Adolf Berger)的《罗马法百科全书词典》Actio词条对杰尔苏定义的英译中[13]以及梅兹格尔(Ernest Metzger)对D. 44. 7. 51的英译中,[14]也都是一致的。如果我们将Actio理解为一种权利,那么将诸法合体的罗马法中的Actio分解为后世部门法运动[15]之后诉讼法中的诉权和民法中的请求权,对于这些概念之进化的理解就如同“一加一等于二”那么简单而完美。因此,学界长期以来都不再对此问题加以深究。然而,这种简单而完美的理解应该受到更为深入的反思,如果我们细究一下罗马法中拥有一个Actio的人可以做什么,也就是Actio的内容,我们会发现,严格地用现代法律体系中的权利概念来理解Actio,将会不可避免地导致罗马法体系内部的自相矛盾。下面笔者将回到罗马法原始文献,去探究罗马法上一个真实的诉之关系所具有的法律内涵,以便与现代法上的权利关系作一对比。

   二、罗马法中诉之关系的文本分析

   要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权存在一定的差异,我们不妨运用归谬法,先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。为此,笔者拟将Actio按照权利理论的逻辑加以推理,以找出其中的问题。

   我们先来对Actio的定义做语义分析,以探究这一诉权的内容。既然Actio被定义为“通过审判要求获得自己应得之物的权利”,据此,该项权利的内容是“通过审判要求获得自己应得之物”。[16]由此可见,就罗马法中的诉权而言,“应得之物”是目的,而审判只是享受这一利益的手段。因此,这里的诉权针对的是实体意义上的“应得之物”。当然,审判即便是作为获得应得之物的手段而存在,其本身也可以是一种利益,因此针对审判这种利益,仍可成立我们今日所称的“诉权”,由于它所针对的是“人们意图借以证明自己权利的存在的诉讼程序”,这在我国被称作“程序意义上的诉权”。然而,就罗马法中的诉权而言,审判仍然只是被当作获得应得之物的手段,被当作一种手段性利益,而应得之物则被作为核心目的,故而该诉权实质上乃是针对实体利益,套用我国学界的说法,罗马法中诉权概念的本质,乃是一种“实体意义上的诉权”。这就与现代法上的诉权概念存在很大的区别,因为在实体法与程序法得到严格区分的现代法上,一般“应得之物”是由实体法来规定的,而“审判”则是由程序法来规定的,据此,所谓诉权,仅指纯粹程序意义上的诉权。再退一步说,即便我们不对审判的利益和应得之物的利益在相互关系上作手段与目的的区分,而如同我国一些学者所主张的那样将二者的重要性等同视之,甚至如同深受英美法系影响的日本学者兼子一、谷口安平所主张的那样视程序为实体之母,仍不妨碍我们根据前述Actio的定义认为,要求获得应得之物,至少是罗马法中的诉权的部分内容。正是这种“实体意义上的诉权”的存在,使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等同视之。

   尽管罗马法与现代法上对于诉权是私权利还是公权利的看法存在不同,但是不容置疑的是,无论是在现代法还是在罗马法中,诉讼都是针对审判机关提出的,正如彼德罗·彭梵得(Pietro Bonfante )在谈到罗马法中的诉讼时所称,“在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。”[17]对于这一点,乌尔比安(Domitius Ulpianus)在《告示评注》第6卷中的片断可以作为佐证:

   提出诉求(postulare)是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望,或者针对他人的愿望提出反驳。[18]

   在这一片断中,乌尔比安明确指出诉讼是向“主持司法审判的人”提出的。将诉讼界定为权利,则意味着诉权是针对“主持司法审判的人”享有的。按照权利理论的逻辑,这个“主持司法审判的人”也就是相对于诉权人的义务人,对此,在尤里安(Salvius lulianus)的《学说汇纂》第5卷中有如下片断可资说明:

   审判员对于他已经进行了调查的案件,有义务宣告判决。[19]

   而审判员对罗马市民负有的这种审判的义务,乃是由于罗马国家垄断司法职能后对于市民的一种理所当然的补偿。虽然早期罗马法中的诉讼的功能主要是限制私力救济、追求和平,到后期才逐渐在以调查、举证、判断和裁判等为主的司法方面发挥积极重要的作用,但后来甚至发展到诉讼(Actio)一词通常也可以与“审判(ludicium)”一词混用,[20]最终罗马国家将司法职能全部收归己有,[21]而不允许私人为之,即便是通过和平协议的方式。这可以见之于保罗( Paulus)的《告示评注》第1卷的片断以及戴克里先(Diocletianus)和马克西米安(Maximianus)皇帝致尤达(ludae)的敕答的片断:

   凡需调查案件事实时,就要有裁判官。[22]

   个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员,这种人所宣告的裁决也不具有已决案的权威。[23]

   罗马国家通过对于司法权力的垄断,实现了对被认为合乎自然法的“以暴制暴(Vim vi Repellere) ”[24]的严格限制。但与此同时,作为一种理所当然的补偿,罗马法规定了“主持司法审判的人”的“宣告判决”的义务,这似乎能够进一步说明,诉权是针对“主持司法审判的人”而享有的一项权利。

   然而,从上引C. 3. 13. 3片断中,我们还可以看到另外一层含义,即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。这种已决案的权威,是使得审判的定纷止争功能真正得到落实的保障,被清晰地表述在《国法大全》的多个片断之中。

   莫德斯汀(Modestinus)在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形:

   那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案(res iudicata),它或者随处罚(condemnatio)或者随开释(absolutio)而产生。[25]

   笔者认为,严格说来,这一片断所表述的已决案的定义存在歧义,因为所谓“以审判员的判决使争议结束的情况”可能包含有两种理解:一种是,通过审判员的判决强行使当事人的争议结束的情况叫作已决案;另外一种是,通过审判员的判决而使争议在当事人之间自动结束了的情况,属于已决案,仍未足以结束的情况,不属于已决案。那么,已决案的真实含义,我们还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确:

   尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说:凡相同问题在相同人之间重新提出时,即可提出已决案抗辩。。

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