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尚继征:私法上之“身份”溯源——罗马法中身份制度的现代解读

更新时间:2013-11-14 13:26:17
作者: 尚继征  

  
内容提要: 以亲属关系为中心的身份关系须在民法典中进行恰当的立法表达,由此,对私法上乃至民法上的身份关系和身份权利的理论整理就成为必要。对作为私法上身份制度源头的罗马法中的身份制度进行现代解读,能够为私法中身份制度的范畴划定和准确定位提供必要的历史背景。罗马法通过提炼自然人的自然要素和某些社会要素作为判别身份的标准,构建了自己的身份制度;而后又通过身份要素与主体制度之间的互动关系,以公私混合的身份标志对自然人进行类型化,从而有序地组织起古代奴隶制高度繁荣的商品社会。追溯罗马法中的身份制度,并分析其成因,使我们能够清晰地了解到私法上身份的要素、功能及其与主体之间曾经的关系,为我们描摹身份要素随着社会的发展而进行的分化与演变提供清晰的脉络,从而为私法上身份关系的理论研究和立法表达奠定良好的基础。

   关键词: 罗马法;身份制度;私法主体

    

   引言

   中国民法典的制定需要充分的理论准备,对于民法调整对象的理论研究和立法表达则是首当其冲的问题。当关于民法调整对象的探讨从理论层面走向立法层面时,作为中国传统民法理论调整对象的财产关系和人身关系也实有整理之必要。相较于学界对以物权关系为主的财产关系所进行的轰轰烈烈的争鸣,以及学界围绕人格和人格权所进行的“硝烟滚滚”的论战,围绕同样为人身关系理论内容的身份关系展开的讨论则显得寂寥许多。[1]然而,无论如何,关于民法上之身份和身份权利为何的争论,也随着民法调整对象的论争一道从理论上的探讨逐步转向立法上的研究。

   归纳而言,就理论上的争议来讲,主要集中于私法上或者民法上的身份范围的探讨,其主要观点大致有从小到大三派观点:其一,亲属关系论。学者认为,作为民法调整对象的身份关系,其含义并不在于表达人与人之间的某种身份区别,而在于表达民事生活中特定的人与人之间基于特定的非财产原因(如血缘、婚姻等)所产生的相互利益关系。故作为民法调整的身份关系应当仅指基于亲属、家庭而产生的身份关系。[2]其二,民事身份论。持该论的学者认为,我国民法中的身份不限于亲属身份,法律上的身份还应当包括基于知识产权获得的地位。如自然人和法人通过智力创作活动取得的著作权、专利权、商标权而享有的人身权,自然人享有的发现权和发明权中的人身权,以及在其他社会关系中产生的身份权,如荣誉权等。[3]其三,社会身份体论。学者主张法律上的身份是个人在市民社会关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额。私法上的身份应体现为身份差异个人与市民社会的中间环节—“身份体”。这些身份体包括家庭、社团、社区等,并在此基础上形成家庭成员身份、社员身份、居民或者村民身份等。[4]就立法技术层面的争议而言,由于从逻辑上看,不论是否设立“总则”编,关于“主体(自然人与法人)”的规范都必须前置,这是民事法律关系展开的逻辑起点。[5]因此,有关身份关系的探讨主要集中在亲属法相关内容与民法总则的关系以及其在民法典中的位置等问题上面。有学者认为婚姻家庭法调整对象与调整方法具有其特殊性,从而认为婚姻家庭法“回归民法”与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,故主张宜坚持婚姻家庭法的独立部门法传统。[6]也有学者围绕采用罗马式的法典编纂体系还是采用德国式的编纂体系而展开论证,有学者认为民法典应当采用由“人”到“物”的逻辑顺序,从而坚持将亲属法相关内容置于人身关系法部分,并且通过设置序编而取代总则的结构体系;[7]也有学者主张将亲属编作为民法典中独立的一编来设置,但不同的学者对于亲属编在民法典中的具体位置有所差异。[8]

   上述种种纷争,角度各异,虽然从各自角度来看都有相当的道理,但争议的关键问题在于:究竟何为私法上之身份?又如何在中国民法典中来表达身份?学说上难以达成一致的意见。笔者以为,对于身份制度源头之历史追溯当为正本清源的必要步骤。

   通说认为,私法上有关身份制度的源头,应当肇始于罗马法。作为简单商品生产高度发达的产物,罗马私法是罗马帝国第三次征服世界的工具,并且是“最为持久的征服”。[9]其强大的生命力通过其源源不断的传播而对世界发生了广泛的影响。恩格斯在1884年《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》一文中指出:“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现,以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”[10]后人对于现代私法上许多重大法律制度进行系统研究时,莫不从罗马法中寻找思想的源流和制度的源头。罗马法中就有着异常发达的身份制度,对其进行现代解读,从源头上理解当时身份的内涵、外延及其功能的变迁历程,不仅能为现代身份制度之研究积累可资参考的历史背景资料,而且也是统一语境、止息纷争、提出有益见解的必要步骤。一、公私混合的类型化身份—罗马法身份制度之功能解读

   罗马的身份制度首先体现为将有血有肉的人进行类型化,从而为赋予各种主体不同的权利和义务奠定基础。赫尔莫杰尼安在《法的摘要》(第1卷)中说:“因此,由于所有的法都是为人而设立的,我们将首先讲述人的身份,然后根据永久告示的论述顺序讲述其他问题,并按主题所允许的那样,将其置于相关联的贴切的章节中去。”盖尤斯在《法学阶梯》中进一步指出:“因此,人法总的划分是:所有的人要么是自由人要么是奴隶。”[11]由此,古代罗马人通过身份将社会中的人予以类型化,并以此开始对其社会的组织。

   首先是自由人身份。罗马法通过自由人身份将人区分为自由人和奴隶。正如前述盖尤斯语,自由人身份,其旨在解决某个人在法律上是自由人还是奴隶的问题。在战争中被俘,这是奴隶最初的起源。古罗马法学家佛罗伦汀曾经考证,在词源学意义上,拉丁文“servus”(奴隶)一词来自“servare”(挽救、保留),因为军队的首领通常通过卖掉俘虏的方式让他们生存,而不是直接将他们杀死。所以有了因战争被俘而自由人沦为奴隶的途径。为避免因被俘而在国外沦为奴隶的前罗马自由人在返回罗马后仍被作为奴隶看待,罗马法上确立了一项古老的规则,即“复境权”制度。根据此项制度,因被俘而在敌国成为奴隶的前罗马市民,一旦返回祖国,在跨越国境的那一刻,其自由人身份和市民身份立刻恢复。在罗马建国前,奴隶制度已经盛行,建国后,罗马在不断进行的对外战争中,捕获的奴隶数量巨大,依据法律规定直接收为奴隶,使其服劳役,与畜养牛马的作用一致。故在古罗马的各个时代,奴隶制为各个民族所普遍承认。奴隶制度是罗马万民法上的制度。

   其次是市民身份。市民身份把生物人划分为市民与非市民。[12]罗马市民法是属人法,原则上只有具备罗马市民身份的人,才可能根据罗马市民法享有权利。因此,罗马的市民身份类似于我们今天所说的“国籍”,但其功能又与现代国籍法上的国籍之有无(主要是影响公法上的权利享有问题)有较大的差异。罗马法上的市民身份既是公权享有的基础,也是私权享有的基础。市民身份下所享有的权利包括了公权和私权两个部分。公权包括选举权和荣誉权。选举权是指选举执政官以及其他官吏的权利,荣誉权是指被选举权以及充任官吏兵将与其他名誉职位之权利。也有学者认为还包括宗教方面的权利,如圣事权,即参加城邦礼拜的权利;占卜权,即征询占卜官的权利;祭祀权,即担任僧侣的权利等。[13]私权包括婚姻权、商贸权、遗嘱能力与起诉权四种权利。婚姻权是指依据市民法与罗马市民结婚,并享受家属关系中一切权利的权利能力,如对于妻子享有“夫权”,对于子女享有“父权”,对于其他亲属享有继承权等。商贸权是指得享受关于财产方面的市民法所赋予的权利,如可以享有所有权、债权、缔结契约的权利、负担债务的权利等。遗嘱能力,分为自动遗嘱能力(如自己立遗嘱)和被动遗嘱能力(如可以为他人做遗嘱见证人或者因为他人遗嘱而取得相关的利益)。诉权是当权利被人否认或者侵害时,有权诉诸法院,请求确认权利或者排除障碍的权利能力或者资格。

   再次是家庭身份。家庭身份是界定某人在家庭中的法律地位。通过家父身份,形成了罗马人法中的另外一种划分,因为有些人拥有自己的权力,有些人则从属于他人的权力。[14]即自权人和他权人。在主体意义上,家庭是与“市民身份”或者“城邦”相对应的词,是指某人系罗马家庭的成员,这里所包含的不仅仅是现实中组成一个家庭并受共同家父统辖的人,而且还包含着一切倘若共同家父不死亡则共同组成该家庭的人。这些人之间的联系叫做宗亲关系,其成员叫做“宗亲属”。[15]家庭在罗马社会中非常重要:这种家庭及其结构功能,尽管因其历史退化而有所改变,仍表明它是为社会秩序和防卫的目的应运而生的,也就是说,它是作为一种政治组织。在原始社会,从不是只建立一个组织或者设立一个独一无二的最高权力来维护秩序和负责防卫,而是有若干个组织系列,它们一层高于一层,因而最高政治机构并不是像我们今天的国家那样直接对个人发号施令,而是对下属的团体行使权力,这些权力不是受个人自由的制约,而是受这些团体或者其首领的权力的制约。在罗马原始社会,这样的政治组织包括:①家庭,它们当时建立在较为广阔的基础上(这可以从一些历史记载和残存的法律资料中加以推论),即建立在宗亲或者家族团体的基础上;②家族;③三个原始的罗慕洛部族;④最后是城邦。罗马城邦在很长的时期内压制着较小的群体,成为一个相当有利的政治中心。最初的部族在前几位国王统治时就消失了;家族也在共和国时期逐渐地衰落并最终变成了私法的一个简单制度;在安东尼时期,这些部族和家族变成了遥远的历史记忆。只有“家庭”仍然作为坚固和独立的组织与国家相对而立。的确,在其政治行为的最重要关系(即参与政治职位、投票权和军事义务方面)中,城邦并未在家庭的自主性面前退缩,并且把“家父”和“家子”视为平等权利的市民。这似乎在一开始就是如此。但是在所有其他的关系中,无论是内部的关系即家庭成员之间的关系还是外部的关系,罗马国家都尊重这一特有的自主权以及家长的重大权力。在整个真正的罗马时代,罗马私法就是“家父”或者“家长”的法。[16]

   古代罗马社会并未专门区分私法上的身份与公法上的身份,其正是凭借此种能够公私混合的身份形成对社会的有效组织。对于罗马法中的身份制度的类型化功能,有学者赞道:由此,罗马的身份制度造成了这样一种局面,阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。这是一幅多么和谐的社会图景啊![17]

    

   二、自然要素与社会要素并重—罗马法身份之构成要素解读

   有关自然的身份与民事的身份的划分方法最早来源于法国法学家让·多玛。他在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中作出了这一划分,列举自然的身份,如性别、出身、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等,和民事的身份,如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关,民事的身份,即人为的或武断的资格与公法有关。自然的身份意味着它是立法者无所作为的领域,民事的身份意味着它是立法者运用权力予之夺之的对象。[18]我们在此可以借用该种分类方法来解读罗马法中有关确定不同身份的要素或者标准。

   (一)因出生的事实而形成的血缘关系标准

罗马法上生来自由人是指基于出生而取得自由身份的人。生来自由人以母亲的身份为基础,依照“子之身份从母”的规则,在古代夫妻关系难以确定的母系社会中,血统、继承等都依照母亲的系统,所以子女的身份也从母系;罗马自建国以来,虽然已经由母系社会而转入父系社会,但仍然坚持以母亲的身份为基础来确认子女的身份。(点击此处阅读下一页)


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