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何锦前:农民、就业与法律父爱主义

更新时间:2013-11-13 23:50:46
作者: 何锦前  
正如前文所述,该法对农民的就业之关怀、帮助是前所未有的。与此同时,农民在《就业促进法》的制度体系里,又难免有点父爱主义下“被关怀”的感觉。换言之,《就业促进法》的某些规定隐含某种程度上的强制和为民做主的意蕴。

   我们以该法第20条为例进行考察。该条明确了城乡劳动者平等就业的权利,这是相对于前一年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发[2006]5号)的大进步,一年前的规定是:“逐步”实行城乡平等的就业制度。仔细对比,“逐步”两字在《就业促进法》中不见了踪影。虽然仅有两字之差,但个中意义大不相同。而在《就业促进法》中继续保留的用语是“引导农业富余劳动力有序转移就业”,“引导农业富余劳动力就地就近转移就业”。这样的规定有何含义和目的呢?最高立法机关的解释是,“要看到,面对大量的农业富余劳动力的流动给交通运输、城市基础设施建设、社会治安等造成的压力,政府对农业富余劳动力的流动管理还存在许多不完善之处。因此,县级以上地方人民政府应加强对劳动力市场的管理,引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业”。[28]我们注意到,农民到城市务工后,城市出现了交通、治安、教育等等方面的问题,政府和市民都感受到种种压力。不少人认为其原因在于农民进城,并因此呼吁加强管理,“引导”农民“有序”进城。也有不少学者认为,其原因不在进城农民身上,而恰恰在于城市没有为劳动力转移做好充分准备。笔者认为,必须说明在讨论农民进城问题上,不能以时间的先后关系代替事物的因果关系。

   而且第20条对农民的强制性关爱将弱化甚至损害其可能给农民带来的福利,其中的“引导”,既可以理解为“管理”,当然也应当理解为“帮助”与“扶持”。但是,政府理性未必优越于个人理性,政府理性也不能替代个人理性。农民到哪里就业能实现他们的利益最大化,他们自身的理性可以解答这一问题,如果说有什么是他们的理性所不及的,那才是政府可以付出“关爱”之处,比如,提供充分的就业信息、必要的就业保障和良好的就业服务。同时,政府利益和农民利益并不能完全重合,按照制度经济学的解释,政府行为有背离“关爱”农民初衷的可能性。因此,由于理性的有限性和利益的差异性,政府的“引导”不能说不会变成“误导”,在某种情况下,甚至还可能成为“硬导”。而《就业促进法》作为有约束力的规范性文件,会进一步强化这种“误导”或“硬导”的可能性。法律规则的常识告诉我们,第20条赋予了县级以上人民政府“引导”农民就业的职责,也就意味着,各级政府不仅可以“引导”,而且必须“引导”农民就业,否则将承担不利的法律后果。同时,“农业富余劳动力”是政府“引导”的对象,这部法律没有、也不可能赋予农民不听从政府“引导”的权利,否则,该条的规定就形同虚设了。而“引导”一词,法律并未对其进行明确界定,事实上,其立法本意也存在“管理”的目的。[29]这样一来,第20条赋予政府的“职责”就在一定程度上可能异化为“职权”,对农业富余劳动力的关爱就可能变为“强制的爱”。

   应该说,从长远来看,农民就地就近能实现就业,无疑是非常有利的,既便利了农民,可以“离土不离乡”,也减轻了城市管理者和城市居民的压力,可谓皆大欢喜。但是,中国城乡、地区发展极不平衡,农民外出就业的主要去向是城市,[30]这是当前农民外出就业的一个规律,对中西部地区的农民来说尤其如此。[31]人们发现,在以农民为主体的流动人口中,83.6%以上流向了广东、上海、北京、浙江、江苏和福建六省市,而流出地则集中于河南、湖南、湖北、贵州等8个经济欠发达地区,流出人口占流动人口总数的84.9%。[32]鉴于经济社会发展不平衡的状况短期内难以完全改变,以及农民个体的就业、居住偏好,在今后相当长的时期内,农民还会继续流向沿海经济发达地区和大中城市。[33]“孔雀东南飞”的局面短期内很难改变。[34]事实上,国家统计局最近的调查表明,就近在本乡镇就业的农民人数有所减少,远离家乡外出务工的比例又上升了3.4%。[35]因此,第20条的规定有可能与农民就业的规律、特点不相符合,也就有可能违背农民的就业意愿,表现出较强的“父爱主义”色彩。这一条的倾向性也可能在某些条件下加剧地区之间的人力资源竞争。甚而,这一规定可能潜藏某种就业歧视的危害。

   除了较为生硬或强制的色彩以外,《就业促进法》的父爱主义特点也表现在强烈的政府主导性方面。从法律文本上看,“国家支持”、“促进”、“鼓励”、“引导”、“统筹”、“倡导”、“保障”、“指导”等用语充分体现了以政府主导方式来促进就业的制度特性。现代政府不应仅限于“夜警”,对于就业应主动承担职责,这一点毋庸置疑。《就业促进法》就应当成为一部政府积极作为的法,也因此,该法也许不可避免地成为一部父爱主义色彩浓厚的法。但我们也不得不对法律中的政府主导性保留一点应有的警醒。

   比如,上述第20条已经规定了一个清晰的方向:政府是“引导”的主体,农民是“引导”的对象。这种类似的规定,由于政府是主动采取行动的主体,即使它有良好的动机,也可能出现“好心没办成事”或“好心办坏事”的结果。例如,湖北阳新县政府主动包揽了帮台资企业“宝加”鞋厂招工的重任,政府采取的措施包括:成立专门的招工领导小组,县长亲自挂帅;“将招工任务细化,从县到镇,从镇到乡,从乡到村,从村到组,层层分解下去”,完成任务有奖,1-5万元不等;“电视台、户外广告栏、网站、短信群发平台……所有公共宣传工具,都被调动起来”。[36]这也是政府的引导,而且是引导农民就地就近工作,其工资待遇与某些沿海地区的民工工资相比并不逊色。但是,这种政府引导既有滥用公共财政的嫌疑,也有悖于政府在市场竞争中的中立性,而且老百姓并不买账,“第一期1万余人的招工任务,迄今只完成了2500人”,这是为民做主不太成功的典型。由于地方政府向来有“土地财政”的冲动,所以,不排除地方政府打着“引导农民就业”的幌子迫使或诱使农民转移就业的情况。有报道称,前些年,一些地方政府看中了农民手中的集体土地,热衷于鼓励甚至强迫农民“洗脚进城”,轻而易举地将农民手中的集体土地变为城市国有土地。[37]我们必须警惕这种恶劣的政府行为以促进就业的名义改头换面卷土重来。

   此外,《就业促进法》专设第五章“职业教育和培训”以促进劳动者素质的提升。中央和地方先后开展了“阳光工程”、“星火计划”和“雨露计划”等农民务工培训活动。[38]但是,就业培训与产业需求和农民的培训愿望之间仍有不小的差距。[39]政府主动与农民沟通协调不够,虽然财政支出不少,但有些工作不切合实际,农民不了解、不理解、不喜欢、不接受。在劳动力输出大省展开的调查显示,有的地方政府给农民提供最多的培训是“人口计生卫生保健”项目,而农民最希望获得的培训是“农民权益保障的法律法规”、“进城打工技能培训”等项目,同时,培训方式也仍然以理论讲授为主,导致培训效果不理想。[40]这就说明,主要从政府自身出发而设立的就业培训,缺乏针对性和有效性,[41]难以实现提升农民就业能力和就业素质的立法目的。

   从更宏观的视角进一步思考就会发现,更为关键的问题是,在当前的制度环境下,政府主导的就业培训受到诸多限制,其效果必将大打折扣。首先是财政体制的限制。调查显示,“国家财政拨款的农民工培训经费主要由输出地的农业部门掌握”,但是,农民在输出地很少得到必要的培训,到达输入地后的培训费和鉴定费则只能由其个人或企业承担,这“对农民工而言都是一笔不小的支出”。[42]显然,有经费的地方不培训,培训的地方没经费,这是一个很尴尬的现实。[43]其次是政府自身能力有限。例如,某市就业办就业培训和职业指导处包括处长、副处长和工作人员共有6人,而其职能较多,就业培训的工作难以顾及。难怪调查者表示了同情:“沉重的工作压力致使管理力不从心是情理之中的事情。”[44]但是,如果不从制度层面着手考虑解决方案,这种情况就不是短期内可以改变的。

   《就业促进法》的父爱主义色彩如此之浓厚,政府主导性态度如此之鲜明,在肯定其关爱农民就业的同时,其制度隐患还是令人担忧的。

    

   四、父爱不是天平

   如同爱有亲疏远近之别一样,父爱主义立法也因为其必然存在的倾斜性,与法律应有的一些立场品性发生冲突,从而构成一种内生性悖论。法律的过度父爱化也就可能产生事与愿违的结果。

   第一,父爱式立法“政策化”导致政府自由裁量权的膨胀。在目前的立法环境下,部门立法依然是主要的立法模式之一,而部门立法的弊端早已经被人们看到了,常有人批评此种模式是“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益政策化、行政政策法制化”。应该说,《就业促进法》在加强专家立法、推进民主立法方面做了大量工作,但是,总体上而言,该法的起草过程还是由国务院有关部门、尤其是当时的劳动保障部主导的。试想,《就业促进法》的主要目的是让政府进一步承担起促进和保障公民就业的职责,而自己给自己立法是存在道德风险的。事实上,该法有很多条文似曾相识,这些条文可以从以前政府部门的“红头文件”中找到,它们被稍加改变和排列组合,就成为了法律规定。这就是典型的法律“政策化”。

   “政策化”的法律规定往往欠缺法律规则所必需的某些要素,而《就业促进法》的不少规定缺乏“法律后果”,“假定条件”与“行为模式”要素也往往没有严格、清晰的界定。例如,该法第13条规定了“国家发展国内外贸易和国际经济合作,拓宽就业渠道”,这带有明显的宣示性,虚化了该条的立法目的;该法第34条规定:“县级以上人民政府加强人力资源市场信息网络及相关设施建设,建立健全人力资源市场信息服务体系,完善市场信息发布制度”,但无法准确规定政府行为的质和量,弱化了法律的制度刚性。由此可见,该法“政策化”造成了法律规则的不明确,损伤了法的确定性、指引性,其实质就是赋予了政府过多的自由裁量权。仍以该法第34条为例,该条的政府职责可以分为“加强”、“建立健全”和“完善”三方面,但除了“建立”是必须从无到有因而比较明确以外,“加强”、“健全”和“完善”都是比较模糊的用语,其程度如何把握,则只能依赖于政府自身了。如此一来,这样的条文虽然规定了政府促进就业的职责,但实践中政府有权决定做多做少、做快做慢,因而最终可能是“看上去很美”而已。政府在促进就业上的自由裁量权过大,将直接损害该法的立法宗旨,与帮助、支持、促进公民就业的立法初衷背道而驰,良好的立法愿景可能落空。全国人大常委会委员南振中也担忧“就业促进法成为一纸空文”,而将希望寄托在“加大就业促进法的执法力度”上,[45]但是,法律已然如此,执行又能如何?结果恐怕难如其意。而农民由于前述诸多原因更容易受到自由裁量权扩张的伤害,未受其利,反受其弊,确需警醒。

第二,父爱的“职权化”迷失了法律的主体性。前文多次谈到了《就业促进法》的政府主导色彩和政府裁量权扩张,政府的主体性彰显无遗。应当说,农民就业需要政府帮助,政府是义务主体和责任主体,但这应当是建立在农民主体性的基础上。目前的问题是,农民过多地处于被动状态。究其原因,主要是农民就业权利在法律中没有得到充分体现和保障的缘故。就实体性权利来说,农民就业权利主要包括:就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权。[46]这其中的部分权利既没有得到《就业促进法》的明确保障,事实上在不同程度上还受到了侵蚀。例如,第20条要求县级以上政府“引导”农民“有序”转移就业,那么,地方政府也可以利用自由裁量权来解释“引导”的含义,可以以“引导”的名义限制农民的自由择业权。由于就业权的特殊性,农民在与企业建立劳动关系之前,往往无法直接向企业主张这些权利,因此,保障这些权利实现“首先是国家的责任和义务”。[47]恰恰是在这一点上,《就业促进法》没有正确处理好农民就业权和国家义务的关系,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《北方法学》2013年第2期
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