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张弘 于虹:对统一公法学理论的质疑与反思

更新时间:2013-11-12 23:28:49
作者: 张弘   于虹  

    

   【摘要】统一公法学理论的提出有其进步意义,但是,对于何谓统一以及如何统一因其统一概念使用不正确而导致统一不能。由于建立统一公法学的理由不充分,以及该理论无法应用,统一公法制度无法统一构建等原因,使得统一公法学理论具有非真性。统一公法学理论之可能性贡献在于:再次引起对公私法二元分类的思考,激发对公法学的整体性思考,而统一或整体公法学应该首先是一种理念或原则,再次引发对公法学发展趋势或走向的全面忧思。公法学之可能性发展方向应该是公法私法化。

   【关键词】统一公法学理论;公法制度;整体公法学;公法私法化

    

   一、问题的提出

   自2003年袁曙宏先生在《中国法学》第5期发表了《论建立统一的公法学》一文,首次提出了“统一公法学”概念之后,法学界并未如作者所云的那样“引起了学术界的争鸣”[1],客观的描述应该是:只如平静的湖水起了一丝涟漪,且多是赞誉之声。之后,作者及其弟子继续发表论文与出版著作,为“统一公法学”理论造势。主要的论文有以下:袁曙宏、赵永伟:建立统一公法学的时代意义---兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》;2005年《法商研究》第3期专门组织“统一公法学”若干问题研讨笔谈会,围绕着“统一公法学”进行了广泛探讨;并与宋功德一起于2005年9月出版110万字的著作:《统一公法学原论---公法学总论的一种模式》,作为小结。《统一公法学原论》的出版好评如潮,主要书评有以下:杨海坤、王仰文:跨越部门公法的围栏---读《统一公法学原论》;莫于川、田文利:公法学总论的奠基之作---《统一公法学原论》介评;薛刚凌、潘波:开创公法学学科的原创之作---评《统一公法学原论》;沈开举:填补公法学学科空白的皇皇法学大作---读《统一公法学原论》有感等,这些书评不用看内容仅从题目上就可看出溢美之词。到2007年3月袁曙宏教授又出版了《公法学的分散与统一》,作为这一研究的大结,该书不但吸收了一些其他公法学观点,还有外国关于统一公法的译文,甚至包括许多不同的观点,内容可谓丰富多样。2007年7月《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章,同样展现了共通的观点,但相异的观点较少。2009年袁曙宏等出版《现代公法制度的统一性》;袁曙宏、韩春晖在《法学研究》第6期发表论文:公法传统的历史进化与时代传承---兼及统一公法学的提出和主张;同年韩春晖的著作:《现代公法救济机制的整合:以统一公法学为研究进路》出版,使这一研究又有了进一步的推进与发展。

   统一公法学具体理论主张主要包括理论框架、基本命题、研究方法和核心概念四个方面。理论框架主要包括:公法学的研究对象、主题、进路和方法;公法学的学科体系;公法与私法的划分;公法的维度、功能和制度;公法的机制和方法。基本命题;就公/私法的区分而言,权力/权利关系的划分标准将成为从近代公、私法划分转向现代公、私法划分的拐点;就公法学的学科体系而言,应当以平衡论作为学科体系的理论根基,以互动性权力/权利关系作为学科体系的主线来建构公法学总论,进而以它来统领部门公法学科体系,建构一种以功能为导向、体系完整、结构合理、能够回应公法变革需要的现代公法学科体系;就公法研究的对象而言,应当从部门公法规范为主导扩展到整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,以公法规范为主导扩展到公法制度、公法机制、公法关系和公法的发展趋势等多样性的公法现象;就公法的维度而言,现代公法应当改正公法对政治之维的过于偏重,从内部视角上强化具有正义的价值之维,从外部视角上协调政治之维、经济之维和社会之维;就公法的机制而言,现代公法要激励机制与约束机制并重,公法手段与私法手段结合,硬性强制与软性约束兼备,促进多种机制、多种手段、多方力量相互配合,相互协调,共同形成合力,构建现代社会“和而不同”的理性的公法秩序。研究方法:依照其所倡导的研究路径去分析公法规范、研究公法制度、观察公法现象、探寻公法规律,进而生产具体的公法知识。这一研究路径包含两个层面:其一,立足现实性与可能性的中观视野。其二,遵从一种多元化与立体化的研究进路。[2]统一公法学理论体系的主要范畴。它们被分为元概念、核心范畴和基本范畴三个层次。元概念就是公共权力;核心范畴包括公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公益与私益;基本范畴则主要有法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。这些范畴渐次展开,并形成前后连贯的内在逻辑关系,奠定了统一公法学系统性的基础。[3]

   建立统一公法学的时代意义在于:(1)鉴于公权力的交叉趋势在加强,有必要通过统一公法学提炼公权力的基本规律,但并不否认分权的宪政原则;(2)鉴于社会公权力和执政党公权力的现实存在和发展,有必要通过统一公法学研究公法新问题、克服传统公法学研究盲点,但并不是要否定对部门公法学的深入研究;(3)鉴于学科细化加剧的同时学科综合也在并进,有必要通过统一公法学加强对公法学基础理论的研究,但这并不会使公法学研究陷入泛泛空谈,并不违背学科发展的基本趋势。[4]

   可以说,“统一公法学理论”是继罗豪才先生1993年提出“行政法平衡理论”之后,行政法学乃至公法学又一重大理论观念[5],“行政法平衡理论”提出后,反响强烈,赞成者与反对者甚至另辟蹊径者[6]均十分踊跃,客观上推动了中国行政法学脱离注释法学的幼稚窘境,向行政法的理论深度开拓。然而,时至今日,对“统一公法学理论”基本上是创立者们的自言自语或自我证成,反思、反驳或批判的声音很少并很小,偶尔有一点也是不成体系,如有的学者指出:“统一公法学的构建,至少面临两大难以克服的障碍:一是制度支撑上的实践问题;二是方法论证上的理论问题。”[7]

   “20世纪哲学最为神秘、最为强大的基础就是它对一切独断论、包括科学的独断论所持的怀疑主义”[8],今天勇气鼓励笔者拿起批判的武器,对“统一公法学理论”进行系统性的反思,并试着为公法学指明回家的路。

    

   二、对统一公法学理论若干概念的质疑与思考

   (一)何谓“统一”?

   对统一公法学概念提出的第一个疑问就是何谓“统一”?由于有人将“统一”理解为动词。所以该理论倡导者就赶忙解释统一公法学中的“统一”是一个形容词,是对“公法学”的限定,是对重新构筑起来的公法学体系内在特征的描述。与西方“统一法学”理论中的“统一”有所不同。“统一公法学”中的“统一”强调的是在寻求共性特征和一般规律上的统一,并非对所有部门公法“颗粒归仓”式的“大一统”,更不包含对部门公法专门性研究的否定性评价。[9]其实,从事法学尤其是公法学研究的人基本不会将“统一公法学”中的“统一”理解为动词,因为不但谁也无能为力,而且也是费力不讨好,何况这也不应该是质疑“统一公法学理论”的重点,那样该是多么的浮浅啊。关键在于“统一公法学”中的“统一”是否与所论的内容是统一的或一致的,即用统一来形容公法的“共性特征和一般规律”是否准确?笔者认为不准确。因为,首先,统一就是一个多义词。《现代汉语词典》关于统一的解释有两种:其一是部分连成整体;分歧归于一致:统一体;统一战线。其二,一致的;整体的;单一的:统一意见;统一调配。[10]而与倡导者们统一公法学是研究公法的“共性特征和一般规律”相统一的前置形容词应该是“整体”或“总体”概念。也就是说,倡导者们的意思是想从整体上寻找公法的“共性特征和一般规律”,这应该是最为贴切的理解。故应该将统一公法学改称整体公法学。

   所以,统一公法学中使用“统一”一词说小了是误读了统一本身,说大点有拉大旗作虎皮之嫌,这与我国长期以来倡导的“解放”或“斗争”意义的意识形态心理是一致的,甚至笔者认为,统一公法学理论或统一公法学概念其实就包含着想统一整个公法或公法学的雄心或野心。[11]

   (二)何谓“公法学”?

   必须承认的事实是公法与私法的划分只存在于大陆法系国家,而且也只在古代罗马时期因为乌尔比安等法学家的坚持而流行,但即使到中世纪也一直是以私法为主,公法一直没有多大的实际意义。17、18世纪以来,资本主义商品经济和中央集权的统一国家的形成,为公法的发展包括公法、私法的划分找到了新的理由,但仍然集中于大陆法系国家,虽然对英美法系国家有影响,但较小。在当代,由于公法与私法的界限日益模糊,两方面又有渗透结合的趋势,所以法律是否应当分为公法与私法,以及划分标准如何确定,这些问题均说法不一,没有定论。[12]时至今日,虽然我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[13],理论上近年来也有学者主张引进公法、私法的概念,更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成,[14]但始终未得到官方的承认。从法的分类角度看,公法与私法的划分不是法的基本分类,是一种特殊分类。公法与私法本身就是虚拟出来的,是对一类法的概括性描述,而不是某一法或法律部门的称谓。是人类认识法这种事物的一种方法。

   无论如何,既然创立了公法与私法的划分,就必然要对其进行研究,形成所谓的公法学或私法学。然而,遗憾的是私法学的概念却很少被使用,笔者认为概因私法学往往仅指民法学而至。[15]而公法学则近些来比较流行的概念,按照乌尔比安的观点:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[16]之后随着认识的深入,公法的范围也逐渐扩大,成为配置和调整公权力的法律规范的总和。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间,以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。牛津法律大辞典中的公法是广义的:“一般而言, 公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为法律制度整体的一部分,主要调整国家与普通个人之间的关系,而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[17]因而公法学也就开始以公权力为学术研究对象,进而将所有公权力都纳入到公法学范畴,这也正是统一公法学提出的理由之一。

   笔者并不否认公法学概念的存在,但认为只是为了研究方便,将一类具有共性的法律或部门进行概括,期望找到“共性特征和一般规律”,指导该类部门法。统一公法学概念提出以前就有公法学的概念,只是作为一个符号而存在,即使冠以公法学的内容,要么是宪法方面的,要么是行政法方面的,至少不是全部,如台湾学者陈新民洋洋150万字的《法治国公法学原理与实践》[18]上中下三册,几乎全是宪法和行政法内容,既没有公法学总论或整体的理论内容,也没有刑法、诉讼法等涉及公权的内容。世界著名公法学家法国狄骥先生所作著的作为公法学经典著作之一的《公法的变迁》[19]其内容也同样如此。为什么传统公法学只包括宪法与行政法?是研究者知识所限?还是缺乏宏观方面的意识?都不是。笔者的猜测是:没必要或不可能。理由在下一个问题中解释。

   (三)为何是“统一公法学”而非“统一公法”?或者“如何能统一”?

该理论倡导者们一直都使用的是统一公法学,偶尔使用统一公法,如2009年袁曙宏等出版的《现代公法制度的统一性》,其实主要还是指统一公法学。笔者并不否认,在许多情形下,法和法学是指同一个事物,要么是偏指法,要么偏指法学。笔者有的疑问是:为何是“统一公法学”而非“统一公法”?或者为何统一的是公法学而非公法?不同的使用有何不同?我们会发现“统一公法”几乎无人提出或使用,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《东方法学》2013年第3期
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