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张弘 于虹:对统一公法学理论的质疑与反思

更新时间:2013-11-12 23:28:49
作者: 张弘   于虹  
无论中外。因为,在人们的潜意识里,公法不可能被统一。这就有点像行政法一样,至今没有被统一,也没有统一法典,但这并不影响行政法作为部门法的独立存在。所以,该理论倡导者们也就放弃统一公法的努力,转而统一公法学。那么,公法学能否被统一或整体呢?

   按照法学理论,先有法后有法学的观点,也必定是先有公法,然后才有公法学,那能否说因为不能有统一公法也就不能有统一公法学呢?笔者的回答是:不能这么说,即不能简单的肯定或否定。这就像行政法一样,全世界几乎有行政法的国家都没有统一的行政法典,但却都有行政法学或行政法理论。问题的关键是是否有统一的行政法学。答案是:没有。至少没有这种称谓。一般行政法学可以分为行政法学总论和行政法学分论两部分,可以这样说,当今市面上叫做行政法学的著作或教材几乎都是行政法总论内容,我国当今缺乏对行政法学分论的研究。即便如此也没有人将行政法学总论或整体论,称为统一论。而实际行政法学总论的内容就具有一定的统一性。主要的还是这个概念用的有问题。或者用的没有必要。譬如从统一的理论上看,无论控权论还是平衡论,都想统一行政法学理论基础[20],但统一是不可能的。其实从叫法上称统一控权论与控权论没有什么本质不同,何况孙笑侠先生早就提出综合控权的观点[21].如果能够统一的话,所谓统一的工具,笔者认为不可能是新创的,只能借助法理或宪政甚或哲学。若以法理为主线,那就是统一法学基础理论或属于法学基础理论的一部分;若以宪法为主线,那就是统一宪法或属于宪法的一部分。那还用统一吗?

   依照该理论倡导者们的设计,笔者的再设计是:将现在已有的宪法学、行政法学、刑法学等称谓公法学分论,而在此之外创立公法学总论。接下来的问题就是:这个公法学总论的范围有多大?包括哪些公法部门?是全部公法部门还是仅包括一部分?笔者的观点只能是一部分,因为所有公法部门很难有“共性特征和一般规律”,尤其是宪法、行政法与刑法、国际公法等之间很难有“共性特征和一般规律”.当然该理论倡导者们一定说有。

    

   三、统一公法学理论之非真性

   (一)建立统一公法学的理由不具有充分性

   该理论倡导者们认为由于现代公法的崛起所以要求建立统一的公法学,因为:现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性;对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展;建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行。[22]其实不尽然。

   1.现代公法发展整体性不足,导致无法建立统一公法学

   该理论倡导者们认为现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性,标志现代公法的崛起,所以要求建立统一的公法学。笔者并不否认现代公法发展日显其重要性、成熟性,即使较少使用公法概念的英美法系,相应的内容也越来越凸显在整个法治中的地位,而中国就更不用说了,公法发达民法弱化一直是它的发展特点[23]。也因此,公法在比较上看更加成熟,许多原先空白的内容现在都可以找到相应的规范,这与公法作为法治的主要目标手段有关,也与公权开始以公共服务为中心紧密牵连。[24]但这并不必然导致要求建立统一的公法学。因为,按照常理,任何事物只要成熟就会停止成长的步履或走向衰败或开始分化,因此成熟的公法或公法学其走向应该是公法私法化而非统一化。

   同时,笔者还认为现代公法发展整体性不足,以“公法规范的整体性,从根本上决定于公共权力的整体性。”[25]的诠释理由既不充分,也不符合逻辑。因为,如果按照这种推理的话,公权本身又必然统一于私权或公民权,那建立统一私法学不就更可以了!?这里的关键是如何理解“现代公法的整体性”.马克思认为“真理之所以是具体的,因为它是许多规定的综合,因而是多样性的统一”[26]。按理“公法规范的整体性”应该是多样性的统一,然而,笔者认为公法规范的整体性不具有完全的统一性。

   其一,公法目的或功能不具有统一性,宪法或是权利的宣言或是西方的分权;行政法是控权或平衡权力与权利;刑法是为了惩罚或矫治犯罪;诉讼法的目的或息事宁人或解决纠纷或保护权利,等等,而且某一公法部门本身的目的就不是统一或唯一[27]。其二,公法调整主体不具有统一性,有的是行政主体与公民如行政法;有的是国家与国际组织如国际公法;有的是司法机关与公民等如诉讼法;有的既包括政府与政府,也包括政府与公民等如宪法。其三,公法调整关系不具有统一性,宪法中的宪法关系、行政法中的行政法关系、刑法中刑法关系、诉讼法中的诉讼关系无论构成的维度还是内容都不具有统一性,各自有独特的关系结构,形成某一部门法。譬如姜明安先生就明确指出宪法关系与行政法关系之不同:宪法关系主要指人民与国家公权力主体的关系,也包括国家公权力主体之间的关系。行政法关系主要指国家行政机关因行使国家行政职权而与作为行政相对人的公民、法人或其他组织发生的关系,也包括社会公权力主体因受法律、法规授权行使行政职权而与行政相对人或相应社会组织成员发生的关系。[28]其四,公法手段不具有统一性,譬如就行政法与刑法的手段看,行政法的手段可以是积极的如行政服务、行政给付、行政指导,也可以是消极的如行政强制、行政处罚等;刑法的手段只能是消极的,而且就惩罚本身两者也不具有统一性,尤其在惩罚对象上,行政法是轻微的违法,而刑法是严重的违法并犯罪。

   2.公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能

   针对“对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展”的理由,笔者的观点是:公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能。虽然公法离散化概念很少有人使用,但也不是笔者独创,台湾学者廖义铭就曾论述“行政法离散化”现象[29],笔者在此借用并予以外延扩展。公法离散化是公法的发展趋势,甚至是公法一种进步的表现。其实相对于私法而言,公法本身就是离散的,民法典只要愿意,几乎所有私法内容都可以被囊括,而公法则不可能,主要原因是公法调整的对象即关系是极其多样与复杂的,以及方法和手段不具有类同性,如行政法与刑法及与国际法。造成公法离散化张扬的原因还包括:

   其一,电子科学的进步,使公法调整对象无论行为还是关系的细节逐渐细化明晰,逐渐成为公法的内容,最为典型的是公法裁量权基准的确定,如量刑标准、行政裁量标准等。[30]其二,公法程序的强化,使公法实体内容与程序内容逐渐并列为独立的两大阵营,再加上公法诉讼程序的完备,公法离散化可见一斑。其三,基于对自然资源可持续发展的要求,原本由公共道德调整的内容开始由公法与道德共同调整。环保与生态问题“逐渐被认为是一种新的道德问题,如对滥伐森林,毁坏草原,污染大气、土地和水源,捕杀珍稀野生动物等等行为,都要受到法律制裁,也为道德舆论所谴责。”[31]

   公法离散化的拓张使统一公法学既无必要也无可能,虽然笔者并不否认公法学乃至法学可以有更高层级的理论体系或理性观念,但这些理论体系或理性观念能否因为需要统一就能够达到统一值得怀疑。需要是某种欲望,而不是事实。公法离散化的现象,使公法体系越来越庞杂,内容越来越丰富,以一种理论予以统一,实属不易,何况分散的公法学也照样有自己的理论或理论指导,而且由于相对具体,容易操作。

   3.建立中观层次的统一公法学并非势在必行

   按照该理论倡导者们的观点,建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学势在必行。问题是势在必行的势有这么急切吗?首先,即使“在公法学领域,仍然存在着综合化研究十分薄弱且过于空泛的弊端”也不是建立统一公法学的理由,更不是势在必行的理由,倒是发展公法学的理由,当然包括综合性或整体性的方面,但那只是发展公法学其中的一个方面。其次,即使“我们今天所处的时代,正是公法大发展的时代”也不是“正是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代”的理由。如前所述,笔者赞同这是个“公法大发展的时代”的观点,但发展是多元的,从逻辑上不必然得出“正是需要建立统一公法学”的结论。也就是说,建立中观层次的统一公法学并非势在必行,导致需要建立统一公法学的那些“势”并非那么急切,即使不建立统一公法学理论,公法学依然在发展,依然有人会关心公法学综合性或整体性的问题[32]。也不会因此造成公法学停滞不前,因为,公法学理论终究是要与个案实际相联系尽而共同进步与发展的,再综合抽象的理论也必然归位于实践的需要。

   (二)统一公法学理论无法应用

   虽然统一公法学经历了“提出-建立-应用”的跨越发展,彰显出它从理论主张到理论体系,从理论创新到实践创新的认知过程。[33]但实际上无论提出-建立-应用都依然是纸上谈兵,尤其是应用。主要问题是:谁是你这个理论的应用主体?以及如何应用?

   其实,所谓的应用,主要是指田飞龙:《从村民自治领域的权利救济看统一公法学知识生产的必要性》[34]、邓晔:《统一公法学的制度支撑之我见》[35]等这几篇文章所呈现的状态;而实际上,这不是真正意义上的应用,而是为统一公法学理论找到一个或几个具有实践状态诠释的理由。因为,应用说到底是主观上一种积极的态度和有意识的主动行为。甚至需要严密的应用程序,包括准备、具体应用、应用后的效果评估等,显然,这些之于所谓统一公法学理论的应用而言,并未有,即它还不是一种自觉的行动实践。而问题的主要原因在于:统一公法学理论无法应用。

   第一,因应用主体虚无而无法适用

   任何理论都需要实践的应用来实验或推行,没有实践,理论就是一张纸,统一公法学理论也不例外,问题是谁是这个理论的应用主体,广义上这个理论的应用主体既包括理论倡导者和拥趸者,更包括在广大公法实际工作中的行政执法工作人员、刑事侦查人员、法官等。但问题是如果这些人仅凭自己的学术兴趣来应用统一公法学理论那不仅是艰难的,效果也将是微弱的。所以,需要自上到下的组织,问题又来了,谁组织?最高权力机关还是最高司法机关抑或最高教育机关?笔者认为,都不可能。相比较而言,行政法平衡论的推广与应用因创立者罗豪才先生的独有的政治与学术地位,效果很好。罗豪才先生的优势地位在于:政治上他曾是全国政协副主席,学术上他曾是中国法学会行政法学会会长,至于曾经的北京大学副校长、最高人民法院副院长就不在话下了。如此优势地位,其话语权就十分强大,“平衡论”的传扬就顺理成章了。由此看来在中国学术的传播也需要借助于权力。而且据笔者观察,北京大学法学院的行政法专业的学生尤其是硕士生、博士生,还包括部分教师,在发表论文、撰写著作以及毕业论文时基本都以“平衡论”为基本理论基础或分析工具,几年来一直如此。[36]而统一公法学理论的倡导者们则不具有这个权力优势,虽然他们的地位也不低。现在可能做到的是在大学法学院开设公法学总论这门课,且已有学校已经开始上课,但可能是选修课。所以,如何通过组织将统一公法学理论传播以及应用就成为一个难题。

   第二,因统一公法学理论过于庞大而无法适用

   统一公法学以“研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。”为立论,应该说这些内容本身经过努力会取得一定结果的,譬如以控权为目标可以为公共权力设定整体公法规范,而共性公法特征和一般公法规律国内外已经有些许成果,如《欧盟宪法》,而其他内容也都能在材料中找到相应的研究成果。问题的关键并不在此,而在于这样一个庞大的理论内容,如何通过构建具体制度来实现?笔者的答案是无法建立相应的制度,尤其是所谓的整体公法制度。下面有详述。

而硬要建立的话,回过头来一看,其实还是原先各个部门公法中已有的制度。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《东方法学》2013年第3期
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