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江国华:实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视

更新时间:2013-11-12 09:58:03
作者: 江国华  
等等,都是在摸着石头过河,而不是预先设计“一揽子”改革方针,按图索骥。在理论上说,这种改革思路即卡尔·波普尔之所谓试错渐进方法或渐进技术。[18]其所带来的一个客观结果,就是社会变革与成文宪法之间的紧张关系——传统的立宪主义思维是以宪法规范之于社会的有效控制为逻辑起点的,而试错渐进式改革则是以突破现行法律框架为条件的,如是,二者之紧张关系便不可避免。

   为消解这种紧张关系,成文宪法周期性地调适自身——在不断地确认试错性的碎片化的“改革成果”中,实现了其自身之变迁。这种宪法变迁路径,可称之为回应型变迁模式,[19]在这个意义上说,中国宪法已然走向回应型宪法。

   (一)试错的渐进性改革

   相对于前苏联的“休克疗法”而言,中国改革具有鲜明的试错性和渐进性。其表征有三:(1)先试点,再逐步推广——迄今为止,中国实施的所有改革都可以划分为试点和推广两个阶段,其中试点或者实验阶段不可或缺,只有试验成功并被中央认为有推广之必要的,方可以逐步推广。[20](2)先易后难,逐步深入——许多领域的中国式改革,多发轫于农民、工人和农村、城镇的基层力量在实践中自发探索和自主创新。(3)注重增量,不求速决——不刻意追求一步到位的改革,而是力图通过微量改革的累积,逐渐达成质的飞跃。[21]正是基于其上述特质,中国式改革大致可以纳入波普尔的“零星社会工程”之范畴——零星社会工程的任务在于设计各种社会建构以及改造和运用已有的社会建构。[22]其要义有三:

   其一,渐进的修补。以邓小平为核心的中国改革者抛弃了自辛亥革命以来的历代主流政治家们所惯持的整体主义或乌托邦式的社会变革思维,避免了将社会作为一个整体来重新设计的冲动,[23]选择了渐进的技术性修补式的社会改良模式。与此相反,持整体主义改革观的人们,总是习惯于按照一个确定的计划或蓝图来改造整个社会,总有点想一步登天,企图用暴力的方法一夜之间消除所有的社会问题,在建设方面,贪大求全就更是难免:其结果是“企图缔造人间天堂的努力,无一例外造成了人间地狱”。[24]

   其二,批判性试验。30年来,中国并没有出台任何形式的一揽子改革方案,恰恰相反,迄今为止的中国改革都是由一系列的小规模的实验所构成,反复实验是找到适当的改革路径的唯一科学的方法。而这种方法的逻辑前提就是承认:任何尝试性或者实验性改革都会有错误,都有可能出现不希望有的结果;“当且仅当我们准备从我们的错误中学习,认识到我们的错误并批判地加以利用,而不是固执地坚持错误,我们就会取得进步”,因为,人的行为的合理性不在于他有意识的坚持不懈的建立理想国家的努力,而在于承认他的可错性,以及他的行动会产生于他意料中大相径庭的结果的可能性的实验方法。[25]

   其三,纠错的自觉。鼓励人们大胆探索各种试验性方案,并在实验中对所择方案勇敢纠错,构成了中国 30年改革的基本特色。邓小平说:“一个完全新的事物不允许犯错误是不行的”。因为,我们现在所干的建设有中国特色的社会主义是前无古人的崭新事业,马克思、列宁以及毛泽东同志在经典著作里面也没有系统论述过,新的情况、新的问题层出不穷。面对新的实际既没有现成的答案可找,也没有现成的经验可循,一切都要我们自己去探索,在这样一种情形之下,想不犯一点错误是不切实际的。[26]因此,一个良好的社会,应该鼓励一切人在一切可能的方向上不断地试错、纠错——重要的不是去指责错误,更不是否定错误,而是要不断地试错和纠错。[27]

   (二)零星的改革成果

   就其性质而言,改革是一种“解构”,[28], 而非“建构”。据此,30 年来的中国渐进式改革在本质上就是一种“零星的社会解构”——它没有整体性的改造规划,只有“关于单项制度的蓝图”;它的目标是个别的,它的步骤是渐进的,它的方式是改良的。由此,其所可能带来的成果具有天然的“零星”特质,大致可描述为碎片性、妥协性和阶段性。

   其一,改革成果的碎片性。当代中国的改革是一项复杂的综合性系统工程,并没有多少前人的经验教训可资借鉴,只能“摸着石头过河”、“走一步看一步”、“边干边探索经验”。这就是邓小平的“摸论”——确切地说,这不是一种系统的理论,更不是一种主义,只是一种办事方法;因此,作为中国改革开放的指导方针,很难说是一种全局的既定的谋划。但它是一种“无路之路”,意在鼓励社会和基层积极探索、勇于试错,在摸索中找到出路。这种试探性改革本身注定是多元、零散和碎片性的。它意味着:(1)将改革的探索权利下放给了社会和基层,有鼓励“咸与维新”之功效,由此注定了探索改革的主体多元化之特质。(2)探索性改革主体的多元化,又决定了改革的点多元化,有“四处开花”之意味。(3)“咸与维新”、“四处开花”的改革注定是分撒的、片面的,其成果只能是零散的,不具有整体性。

   其二,改革成果的阶段性。30年来的中国改革始终透露着“稳中求变”的哲学。诚如许多中外学者所分析那样,中国改革取得成功的一个重要原因,正在于改革过程的稳妥性,确保改革始终在“可驾驭的环境中”进行。正是基于这一哲学,中国改革天然地具有阶段性。譬如,先农村后城市、先经济后政治、先存量后增量、让一部分人先富起来,带动走向共同富裕,等等,都是对改革之阶段性所作的描述。它意味着:(1)改革不追求一步到位,而是分步走——这种改革路径难免具有表层化的特质,改革广度涉及各个领域,但改革深度却明显不够。(2)改革不追求毕其功于一役,而是先局部后整体,循序渐进——这种改革难免头疼医头脚疼医脚,缺乏统筹规划,有增加在改革成本之虞。(3)改革不冒险蛮干,而是先易后难——这种改革很自然地“将困难留待明天解决”,如此,改革风险也随之后移。

   其三,改革成果的改良性。当代中国的改革本质上就是一种制度改良;制度改良的基本要义在于:在坚持根本制度不动摇的前提下,对妨碍发挥根本制度优越性的相关制度进行局部调整或修改——这种改革不是“去寻找社会的理想的终极的善并为它战斗,而是寻找社会中的最大最紧迫的恶并与之斗争”。它意味着:(1)国家根本制度不是改革的对象,而是指导改革的原则。(2)改革不是与旧制度决裂,而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕,存其精华。(3)往往出现旧制度与新制度并存格局——新制度总是建立在旧制度的基础之上,新制度产生效力之后,旧制度却仍保持其影响力。[29]

   (三)宪法的回应型变迁

   试错的渐进性改革及其零星成果,决定了中国宪法之回应型变迁模式。[30]按照制度变迁理论的解释,回应型宪法变迁模式本质上是一种“自下而上”制度变迁路径,也称为诱致性制度变迁,它是受新制度获利机会引诱的社会所自发倡导、组织和推动的制度变迁——在中国,既然是“摸着石头过河”的实验性变革,就必然是一种自下而上、先局部后全国的变革,即经过多次的“制度试验”,总结成败得失,然后再推及全国;在全国范围内实行卓有成效之后,再总结到国家的路线、方针、政策之中,最后迫使宪法作出回应——若改革最终获得宪法确认,[31]反映到宪法文本之中,并反过来成为社会改革的规约因素,则意味着宪法完成了回应型变迁过程。其要义有三:

   其一,诱致性变迁驱力。推动中国宪法变迁初始动力具有明显的“诱致性”——套用制度变迁理论来解释,推动宪法变迁的力量主要有两种,即“初始动力”和“继发动力”。其中,如果宪法变迁的“初始动力”源自于政府,那么这种动力本身便天然地带有强迫性,其作用方式则通常是自上而下的建构式和单边式,由其所促成的宪法变迁即所谓“自上而下”的变迁模式,可称之为强制性宪法变迁,或建构型宪法变迁;如果宪法变迁的“初始动力”源自于社会或民间,那么这种动力便具有诱致性,其作用方式通常具有自下而上的交往性和协商性特质[32]——由这种诱致性动力所促成的宪法变迁即所谓“自下而上”的变迁模式,可称之为诱致性宪法变迁,或回应型宪法变迁,也可称之为倒逼式宪法变迁。相对于建构型宪法变迁模式而言,诱致性宪法变迁是基于对社会变革所作出的一种微观调试,是一种具有典型意义的渐进性制度变迁范式——诺斯说:制度都是逐渐被修改的;而且,诱致性制度变迁绝对是渐进性的。[33]

   其二,实质正义之趋向。回应型变迁是宪法在因应社会变革过程中对自身做出调适,以缓和形式宪法与社会变革之间的紧张关系。鉴于30年来中国宪法变迁路径是一种“事后确认”模式,可以认定,中国宪法变迁具有回应型宪法变迁的一般特质;中国宪法也因此被深深地烙上了回应型宪法之痕迹。按照诺内特和塞尔兹尼克的解释,所谓回应型法,更多的回应社会的需要,扩大法律相关因素的范围,其主要理想是合法性,即在实在法及其实施中不断减少专横武断,就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系[34]——在回应型法模式下,制度有必要由“目的”来引导;“目的”能够设立批判既存法律制度之基准,并据此开拓出变革之路;同时,如果真心实意地贯彻“目的”,那么目的也自然可以制约行政裁量权,从而也可以缓和制度“屈服于社会压力”的危险。[35]在这个意义上说,回应型宪法是一种“以目的为中心的事业”,即所谓“目的型法”,具有迈向实质正义的内在倾向——欧洲学者将这种偏离形式理性的趋势称为“再实质化”;[36]它以结果为指向,并把一些重大机构权能导入了探求正义的活动,[37]它充满了一种责任伦理而非最终目的论理;[38]其所关心的是立法性事实而非裁判性事实,是可选择的政策的实际模式和系统效果,而非特殊效果,因此,它明显不符合那种无视结果的传统的正义形象,但这并不意味着目的性法不那么致力于在乎个案中公正地适用法律标准。[39]

   其三,回应的有限性。尽管宪法演化的初始驱力源自于社会——其基本功能表现为对碎片化的改革成果进行整合,并将其宪法化、普遍化和原则化;但宪法变迁的最终决定权却仍然掌控在政府手中。它意味着:(1)宪法在多大程度上回应社会需要并作出调适,最终由政府把关——中国政府对于宪法回应社会变革需求所采行的是“有限回应”,而非“有求必应”;其经典表述即所谓“可改可不改的,不改”。[40]在这个意义上说,强调中国宪法回应型宪法模式之属性,并不否认政府在宪法变迁中的作用或者贡献。恰恰相反,在回应型宪法变迁过程中,政府扮演着掌舵者的角色,它牢牢地把握了宪法航行的方向及其变革的分寸。从而,确保了宪法变迁过程的可控性。(2)宪法的演化过程具有相当的自主性——宪法秩序本身具有自我再生产之能力,宪法只是在对其自身推动力做出反应的过程中才发生变迁;易言之,即使是最强大的社会压力也仅仅是在它们首先形塑了“社会实在的法律结构”之后才促成宪法发展,而不是按照“刺激—反应”公式的直接反映。由此,更广泛的社会发展也仅仅“调节”宪法变迁,因为宪法变迁服从其自身的发展逻辑。[41](3)宪法结构与社会结构的共变受制于“社会充分复杂性”原理的制约——社会变革信息如何“转译”到宪法结构之中,实际上取决于宪法体制的内生演化机制和外生演化机制的相互作用,即宪法在遵循其内在演化逻辑的同时,不得不适应社会分化的特定水平。[42]

    

   三、价值辩: 理想的立宪主义与现实的立宪主义

就其性质而言,回应型宪法变迁的正当性依据即实质合宪论——如上文所述,30年来中国宪法变迁之所以成其为“回应型模式”,正在于其乃对试错性社会变革所作出的一种“有限的调适”,是一种“倒逼式”宪法变迁模式。在哲学意义上,这种模式遵循“从实践到规则”变迁逻辑,故此,回应型立宪本质上具有实用主义或者现实主义的基本内核。依据反向推定原理,作为回应型宪法变迁正当性依据的实质合宪论也内在地获得了实用主义或者现实主义的某些秉性。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2013年第4期
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