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叶海波:特别行政区基本法的合宪性推定

更新时间:2013-11-11 00:01:58
作者: 叶海波  
“只有将两部基本法作为宪法的特别法,才能使其不因与宪法的抵触而无效———例外于普通法本就是特别法的特征。”[25]在宪法特别法论的推理中,第31条被视为现行宪法对全国人大的特别授权,全国人大制定法律规定特别行政区制度是第62条规定之外的权力。这一理解忽视了第31条在内容上的复杂性,与现行宪法的规定不符。第31条在内容上包括两句,第一句是国家可以并在需要时应当设立特别行政区,第二句是特别行政区的制度由全国人大以法律规定。按照现行宪法的立法原意,特别行政区实行不同于大陆的制度,设立并决定特别行政区的制度因此必然是特别授权的事项。第31条第一句并未特别授权全国人大决定设立特别行政区,现行宪法将这一职权规定在第62条之中,故这一职权属于全国人大的一般性职权,不是特别性的授权,第31条亦不是特别授权条款[26]。如果属于特别授权,第31条的内容应当包括三句:“(1)国家在必要时得设立特别行政区。(2)全国人民代表大会决定特别行政区的设立。(3)在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”在逻辑上,特别行政区的成立及其制度的确立应当经过如下的程序:国家决定可以设立特别行政区——全国人大决定设立特别行政区的具体区域及在特别行政区实行的制度——全国人大结合具体情况以法律规定在各个特别行政区实行的制度[27]。特别行政区制度涉及民事的、刑事的、国家机构等内容,理应由全国人大以基本法律规定,第31条明确要求全国人大以法律形式规定特别行政区的制度,是对全国人大授权立法的限制,全国人大不得授权其他机关以法律规定特别行政区的制度[28]。因此,宪法特别法论将第31条视为特别授权条款,纯属误解,其所主张的第31条授权全国人大以宪法特别法制定权的结论亦无法成立,特别行政区基本法不是宪法特别法。

    

   五、决定特别行政区制度的宪法空间

   上述理论的共同缺陷是,三者均忽视了特别行政区基本法合宪性疑问的实质,将全国人大决定特别行政区制度的行为与全国人大制定法律规定特别行政区制度的行为相等同。如前所述,第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度,第31条规定全国人大决定设立特别行政区及其制度后应以法律规定特别行政区的制度,将全国人大决定在特别行政区实行的制度法律化和具体化。在内容上,全国人大依据第31条制定的特别行政区基本法只是全国人大关于特别行政区制度决定的法律表达[29],特别行政区基本法并未创立任何新的制度,无所谓违反宪法的问题。特别行政区基本法在内容上与现行宪法的抵触,只是表象,其实质是全国人大关于特别行政区制度的决定与现行宪法的规定不一致。因此,特别行政区基本法合宪性问题应转化为全国人大依据第62条第十三项作出的关于特别行政区制定的决定是否抵触宪法。全国人大依据第62条第十三项所享有的特别行政区制度决定权的范围,取决于中国现行宪法是否为保留特别行政区原有制度留下规范空间。本文认为,现行宪法的根本规范隐藏于第1条和第31条之中。根据这一根本规范,全国人大有权决定特别行政区不实行社会主义制度,特别行政区基本法并不抵触宪法。

   1982年的宪法修改引入了第31条,旨在将“九条方针政策的基本内容法律化”[30]。“九条方针政策”的核心内容是为解决港澳台问题,国家设立特别行政区,特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式不变,实行高度自治,建立资本主义共和制[31]。第31条中的“国家在必要时得设立特别行政区”的逻辑前提是中华人民共和国可以设立特别行政区,因此,第31条入宪表明现行宪法实际上规定中华人民共和国大陆地区实行社会主义制度,港澳台等特别行政区实行资本主义制度,共同组成中华人民共和国。质言之,现行宪法第1条和第31条第一句将共和制确立为中国的根本规范,一般行政区和民族自治区实行社会主义共和制[32],特别行政区实行资本主义共和制,均是中国的地方行政区,各自实行不同的地方制度,成为中华人民共和国的组成部分,特别行政区并非权宜之计[33],更非现行宪法中根本规范的例外。正是基于这一理由,现行宪法第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度的权力,作为全国人大众多权力中的一项,与全国人大“批准省、自治区和直辖市的建置”的权力前后相列。

   概而言之,1982年宪法修改后,国家已经决定可以设立特别行政区,确定共和制是一般行政区、民族自治区、特别行政区及中华人民共和国的共同制度,已经接纳资本主义共和制作为中华人民共和国的一个组成部分。全国人大批准或者授权批准中英联合声明和中葡声明——这二份声明包括在特别行政区将要实行的制度,作出设立特别行政区的决定,依据香港和澳门的具体情况,制定香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法,与现行宪法无任何抵触之处。认为特别行政区基本法与现行宪法相抵触的观点,显然忽视了1982年后中国现行宪法中共和制度的根本性变化,是以一般行政区和民族自治区等地方制度遵从的社会主义共和制否定特别行政区制度遵从的资本主义共和制,亦是以一种地方制度否定另一种地方制度。殊不知,依现行宪法的规定,一般行政区、民族自治区和特别行政区制度皆是中国的地方制度[34],地位平等,各自在一定的区域实施,相互间无从属或隶属关系,更无互相抵触的可能。全国人大关于特别行政区制度的决定及其制定的特别行政区基本法,符合中国现行宪法共和制这一根本规范的要求,未抵触宪法。

    

   六、进一步的实践考察

   学理上规范分析的结论为特别行政区基本法合宪性判断开放了空间,但特别行政区基本法的合宪性仍需在实践中予以具体分析。本部分将实证考察全国人大的相关法制实践,进一步地探析特别行政区基本法合宪性问题。

   1979年元旦,全国人大常委会发表《告台湾同胞书》,提出以“一国两制”解决台湾问题的构想。同年1月,邓小平在美国公开表示要用“一国两制”的办法解决台湾问题。1981年9月30日,全国人大常委会委员长叶剑英提出九条实现祖国和平统一的方针,进一步丰富了“一国两制”的内容[35]。“一国两制”最终在港澳问题上得以实践。“一国两制”的核心是在坚持主权统一的前提下以更为灵活的方式实现国家统一。在主权问题上,中国向来不承认任何不平等条约,坚持维护主权的一贯立场[36]。这表明,在港澳台问题上,主权归属十分明朗。既然是恢复行使主权,港澳便非政治实体,港澳回归后,顺理成章的应是中国现行宪法和法律体系扩展至港澳适用。不过,港澳被英国和葡萄牙占领后,实行资本主义制度多年,若强行在回归后以“东风”替代“西风”,实行社会主义制度,恐难实现良好管治。这显然是一个重大的挑战。在具体管治问题上,“恢复主权——宪法统辖——法制取代”的模式最终被抛弃[37]。港澳回归后,1954年、1975年和1978年宪法精心维护的社会主义共和制将止步于罗湖桥和拱北口岸[38]。宪法是主权统一的标志和象征,但在回归后的港澳,宪法确立的根本制度被阻断了。如此一来,必将出现主权统一后的法制真空,国家将陷入紧急状态之中。1982年的宪法修改引入第31条,试图化解可预期的紧急状态。虽然1982年宪法在理论上被视为宪法的修改而非创制,但1982年宪法修改与此前1975年和1978年宪法修改有显著区别。此前的三部宪法,可以一条根本性规范加以概括——“中华人民共和国实行社会主义制度。”1982年宪法引入的第31条,在将“九条方针政策”的基本内容法律化、为国家统一确立法律依据的同时,导致我国宪法上共和制内涵由此前的社会主义共和国变迁为“中华人民共和国一般行政区和民族自治区实行社会主义共和度,特别行政区实行资本主义共和制”,从而在港澳台及大陆间保持制度上的最大公约数。放弃“解放台湾”策略,实行“一国两制”方针,坚持共和政体[39],不在港澳台建立社会主义制度,是一次重大的主权决定。1982年宪法修改本应当更进一步,明确规定港澳台特别行政区的制度——作为中国的一个地方行政区,港澳台亦应当获得如同普通行政区同样的宪法地位。或许是基于政治谈判的需要,或许是“一国两制”的提出方才三年,1982年宪法修改只以第31条涵盖“九条基本方针”的主要内容,未将之具体化为宪法上的一般规定,并列于第三章第五节和第六节之后,而是通过第62条授权全国人大决定特别行政区的设立及其制度。

   中英和中葡谈判后,双方签署联合声明。依1969年的《维也纳条约法公约》对“条约(treaty)”一词的说明,中英联合声明和中葡联合声明为同外国缔结的条约。现行宪法第67条第(十四)项规定,两份联合声明应由全国人大常委会批准,但中英联合声明由第六届全国人大第三次会议于1985年4月10日通过批准决定,中葡联合声明由第六届全国人大第三次会议授权全国人大常委会于1987年6月23日通过批准决定。中英和中葡联合声明的批准,实际是全国人大依据第62条第十三项做出的行为。这两份声明包括三项内容,一是中国宣布恢复行使主权,二是英葡宣布将港澳交还中国,三是宣告中国将在港澳实行的政策和制度——这属于现行宪法第62条第(十三)项授予全国人大的职权范围[40],这恰是两份联合声明必须由全国人大批准或者授权批准的原因。两份声明确定中国政府将在港澳建立特别行政区,保持港澳原有制度基本不变,实行高度自治,首次将现行宪法第31条资本主义共和制的内涵具体化。根据第31条的规定,全国人大决定特别行政区实行的制度后,应当制定法律规定特别行政区的制度。由于现行宪法第31条明确规定必须由全国人大制定法律规定特别行政区的制度,第62条第十三项并未禁止全国人大授权其常委会决定在特别行政区实行的制度,故与全国人大授权其常委会批准中葡联合声明不同[41],全国人大自行制定特别行政区基本法,将两份声明中确定的政策转化为可以适用的法律。

   上述关于特别行政区法制实践的考察显示,1982年,全国人大修改了中国宪法的根本规范,确立了共和制的根本地位,并建立了以一般行政区、民族自治区和特别行政区为形式的地方区域制度。现行宪法虽然没有明确规定特别行政区制度的一般性内容,但这一内容涵盖在第31条的规定之中。这为全国人大设立特别行政区,确定特别行政区的制度,制定特别行政区基本法提供了宪法依据,全国人大依据上述规定制定特别行政区基本法,并未违反宪法。

    

   七、余论:特别行政区法制的完善

   现行宪法关于特别行政区的规定仅有三处[42],但却用第三章第五节和第六节各一节的篇幅详细规定了一般行政区和民族自治区制度。依据现行宪法对民族自治区制度的明确规定,《中华人民共和国民族区域自治法》并未被指责抵触宪法,民族自治区建立了与一般行政区不同的制度。反之,现行宪法对特别行政区制度惜墨如金,外界难以通过宪法文本直观地判断特别行政区制度的具体内容,只能求助于党和国家领导人关于特别行政区的政策论述和学理上的推论,这无疑增加了社会各界对特别行政区制度的理解和接受,特别行政区基本法合宪性疑问由此而生。除此之外,特别行政区基本法合宪性问题的产生还有深层次的原因。特别行政区制度作为一种重要的地方制度,其制度构架与一般行政区和民族自治区有明显和实质性的差异,理应以宪法典的形式加以规定。但这一内容却主要体现在特别行政基本法中。如前所述,特别行政区基本法只是全国人大对特别行政区制度的法制化,属于普通法律的范畴,不应当承担宪法典的职责,成为特别行政区制度一般内容的主要法律渊源形式。可以说,特别行政区制度宪法地位与普通法律渊源形式间的背离是特别行政区基本法面临合宪性质疑的根本原因。

宪法典由主权者行使一国根本性的权力而创立,宪法典授予各个国家机关以宪法权力[43]。(点击此处阅读下一页)


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