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江奥立:犯罪构成理论的梳理及构建理念的反思

更新时间:2013-11-05 20:07:06
作者: 江奥立  

    

   【摘要】犯罪构成理论兼具法律属性和理论属性,两者不可偏废。文章通过对传统犯罪构成理论与修正犯罪构成理论的梳理,试图发现隐藏在犯罪构成理论背后的基本理念,经过分析总结后指出,无论犯罪构成如何建构,终归是总量不变(构成要件要素数量一样),能量守恒(实现定罪功能),并进一步认为,无论什么样的犯罪构成都必须遵循先客观后主观、先形式后实质、先事实后价值的基本理念,否则这个犯罪构成理论就不科学。

   【关键词】传统犯罪构成;修正犯罪构成;构建理念

   虽然我们早在79刑法颁布之前就开始了对犯罪构成的研究,并且在20世纪80年代初就开始对传统的四要件理论进行过反思,但是,犯罪构成似乎已经成为当今刑法学人躲不了的槛,关于犯罪成立条件的研究仍旧如火如荼地进行着。有学者认为,“犯罪构成理论应当是志向现实的学问,应当追求现实的妥当性和实践的可操作性,具有鲜明的实践品格或者说务实风格”,[1]而现在的情况是大量的刑法学子蜂拥至该领域,造成学术资源巨大的浪费。这种观点有其合理之处,与德国学者英格博格·普珀口中的“法学上对于逻辑的蔑视”[2]不谋而合,但若将刑法学的研究完全建立在实用主义而脱离概念法学所提倡的逻辑周严,其所得出来的结论往往将会是基于经验的、甚至是天马行空的想象的决断,这种判断的任意虽不能完全避免,但我们也决不能纵容。概念法学中对逻辑的强调能够中和一部分此立场所带来的酸性。对于犯罪构成属性的研究一般认为是展开该理论的前提或者是切入点,犯罪构成属性为何虽有争议,但现在大部分人还是认为其兼具法律属性与理论属性,前者依附于刑法分则的具体规定,后者则是依托于总则部分的理论抽象,德日犯罪构成体系中对构成要件的分类,即一般构成要件和个别构成要件似可佐证。既然如此,对于犯罪构成的构建,我们就不能仅满足于其对犯罪行为证成的功能(法律属性的要求),还要考虑其理论的自洽性(理论属性的要求)。据此,对于犯罪构成的探讨还是有必要的。

    

   一、传统犯罪构成论理之梳理

   犯罪构成与犯罪构成理论是不同的概念,前者是研究犯罪成立的条件,后者则是包括了犯罪特殊形态、数罪等一系列关于犯罪论内容的理论体系。因为数罪等问题的研究仍旧依附于犯罪构成,所以犯罪成立条件的理论是犯罪构成理论的核心。如何确定并安排这些条件是判断一个行为最终确证为是犯罪行为的前提。从当下的研究成果来看,目前犯罪构成理论有德日的构成要件理论、英美的二阶层理论以及发端于苏联的四要件理论。

   首先,英美的二阶层理论并不是严格的犯罪构成理论,在英美学者的著述中,通常只对犯罪要素展开论述,其中并不涉及对犯罪构成理论的建构,并且常被提起的抗辩要件更多的是在诉讼程序当中予以实现。[3]除此以外,由于法律传统的差异,也使得其借鉴意义变得极为有限。因此,我们基本上都是基于德日的理论和本土四要件的理论对犯罪构成进行重新审视和思考的。

   其次,一般认为,德日的构成要件理论起始于贝林的建构。在贝林早期的研究当中并没有“构成要件”的概念,他对犯罪的描述也只是继受了费尔巴哈的观点,即“受刑罚威吓的违法有责的行为”。随着研究的深入,贝林发现被违法有责进行评价的行为不应该是任意的,而是应该在分则的指导下的类型化的行为,否则,这样很容易出现价值先行,先定后审的风险,这无疑就是我们极力想克服的封建主义时期的恣意性。为了贯彻罪刑法定的原则,贝林将客观要素集合在一起,作为犯罪类型的指导形象,并指出构成要件应具有客观性、记述性及规定性的特点,此时的构成要件俨然就是个行为类型,其中的要素都是价值无涉的。这个时候,贝林的犯罪概念就表述为了“该当于构成要件的违法有责的行为”。但是,将构成要件理解为价值中立的要素集合显然是不现实的。刑法学家迈耶在贝林的基础上提出了“构成要件里存在规范要素”的命题,迈出了构成要件实质化的第一步,认为刑法分则里存在大量的规范概念,这种概念不经过判断者的评价是不可能适用的,此时就已经开始了违法性的判断。对于这种质疑贝林没有提出强有力的反驳,一方面他继续强调构成要件形象观念,另一方面则有限的承认了构成要件的违法性指导功能。所以,贝林后期的构成要件里其实是实现了部分的评价,由于并不彻底,故在违法性阶层既有积极判断又有消极判断。在德国刑法学家梅兹格的研究下,构成要件完全成了违法类型,即在构成要件里彻底地实现了违法性的积极判断。日本学者小野清一郎将德国的构成要件理论系统的引入了日本,并且提出了许多新的见解。对于如何理解构成要件,小野提出违法有责类型说,认为构成要件不仅具有违法推定机能,而且还有责任推定机能。我们发现,构成要件发展的过程就是构成要件不断实质化的过程,但是,构成要件设置的初衷是为了实现罪刑法定原则的形式理性,难怪在西原春夫教授看来,构成要件的发展史就是它的崩溃史。[4]就现在德日的主流观点来看,德国采取了违法有责类型说,日本则采违法类型说。为了更好的说明这两种类型,需要简述下心理责任论向规范责任论的理论转变。心理责任论认为,行为人科责的理由在于主观上的故意或过失,规范责任论则认为,故意或过失支配下的违法行为并不必然成立犯罪,只有当行为人在认识到有违法可能并且可以选择不违法的情况下犯罪,才会对其予以非难。当然,这两种理论之间到底是何种关系并非没有争议,一种观点认为是对立的关系,另一种观点认为是后者包含前者的关系。若采第一种观点,心理责任论下的有责性要件就包含故意和过失,规范责任论下的有责性包含责任能力和归责要素(违法性认识的可能性和期待可能性),此时的故意和过失就是违法要素;若采第二种观点,心理责任论下的有责性要件就包含故意和过失,规范责任论下的有责性不仅包含责任能力和归责要素,还包含了故意和过失。在简单的澄清了心理责任论和规范责任论之间的关系之后,我们可以更深入的探讨构成要件的违法类型和违法有责类型。违法类型存在两种主张,一种是将故意和过失理解为责任要素并置于有责性当中,构成要件只是客观违法要素的集合,体现了故意规制机能;另一种主张是将故意和过失理解为违法要素并置于构成要件当中(理论上一般对此种故意或过失称之为构成要件的故意或构成要件的过失)。违法有责类型的主张是,将故意或过失置于构成要件,但此时故意或过失是责任要素,从而在构成要件里实现违法和有责的积极判断,为后续的违法有责推定机能埋下伏笔。以上便是传统三阶层理论的全貌。

   最后,相对于德日构成要件理论,苏联并没有完全继受,而是从意识形态出发,批判资本主义构成要件理论的客观归责,从而提出“四要件”理论,强调社会主义犯罪构成是在“主客观相统一”的原则上建构的。“在苏俄刑法学中,始终存在犯罪构成的规范学派与犯罪构成的实体学派之间的对立”[5],前者是以特拉伊宁为代表,后者则以皮昂特科夫斯基为代表。在特拉伊宁的犯罪构成概念中,所谓犯罪的一切客观要件和主观要件的总和,并不是犯罪成立条件的总和,而是刑法分则条文规定的某一犯罪成立的他具体条件的总和。在其著述中有这样一段论述,“为了理解犯罪构成因素的性质,必须注意下面一点:只有法律赋予它刑法意义,并因而列入分则规范罪状中的那些特征,才是犯罪构成的因素……例如,法律用下面三个特征(因素)来确定偷盗罪:(1)秘密的或公开的。(2)窃取,(3)公民的个人财产;用五个特征来确定诽谤罪:(1)散布,(2)明知,(3)虚假的,(4)足以侮辱他人的,(5)言论等等。由此可见,犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪,对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一特征。”[6]很显然,特拉伊宁的犯罪构成理论是从刑法分则出发,以罪状描述为基点的,这种以类型化、个别化来建构犯罪构成的观点与贝林的构成要件理论相差不大。以皮昂特科夫斯基为代表的教科书派则与特拉伊宁针锋相对,认为犯罪构成是成立犯罪条件的总和,是刑事责任的根据,主客观相统一便成为建构犯罪构成的不可动摇的原则。“当特拉伊宁遭到批判以后,不得已接受了犯罪构成是刑事责任的根据这一观点”[7],特拉伊宁的观点也不得不发生了转变。我们认为,这种争议多半是因为“犯罪构成”概念的不统一,特拉伊宁口中的“犯罪构成”实则为德日的“构成要件”,是成立犯罪的其中一个条件而已,而皮昂特科夫斯基的“犯罪构成”则是更上位的一个概念,是构成犯罪的条件的总和。是把犯罪构成看做是刑事责任的根据,还是将两者撇开,亦是发生分歧的原因之一。虽然特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》在中国的影响力非常大,但由于这本著作是在1958年出版的,而当时中国正陷入反右派运动的政治动乱时期,法学的研究停滞不前,因此,真正关注此本书其实已是在70年代后期了。我国传统的“四要件”理论毫无疑问是受苏联教科书派的影响,犯罪构成也便顺其自然地成了犯罪成立的条件的总和。“四要件”是主观要件、主体、客观要件、客体以耦合的方式展开的,各要件之间并无先后顺序,以整体(所谓的一有俱有,一无俱无)的面貌表现犯罪的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性三个特征。

    

   二、修正犯罪构成理论之梳理

基于三阶层或四要件理论的修正版犯罪构成理论层出不穷。一方面,通过修整三阶层理论,二阶层理论逐渐占据了一定的市场。前田雅英教授的“犯罪的实体是不法与有责”[8]吹响了犯罪构成体系完全实质化的号角,同时也宣告了构成要件阶层的破产。可在部分的实质刑法观者看来,构成要件阶层并没有完全消失,只是蕴含在不法性阶层里,之所以做合并处理,理由在于,在将故意或过失置于有责性的违法类型里,构成要件已经实现了全面的违法性的积极判断,在违法性里只是进行消极判断而已,有责性里则兼有积极判断与消极判断,既然构成要件归根结底是违法类型,不如将前两者合并。虽然在形式上来看没有了构成要件阶层,实际上仍在考量的范围之内,违法性的判断必须是在遵守罪刑法定的原则之上展开的。而对于三阶层一直强调的构成要件属于类型、抽象的初步判断,违法性属于具体、个别的判断的观点也为二阶层者所批评,正如黄荣坚教授所称“任何行为,如果要成为刑法上的不法行为,都必须逐一通过每一个犯罪构成要件以及阻却事由的检验,既然如此,所谓‘构成要件属于类型性、抽象性的判断,而违法性属于具体性、实质性、个别性之判断’的说法完全欠缺实证意义”[9]。另一方面,一些学者针对本土四要件理论的缺陷进行了修正。根据高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述》,书中列举了林林总总的修正版犯罪构成,有“二要件说”,即犯罪构成的共同要件是客观方面与主观方面;“三要件说”,即客观要件、主体以及主观要件或认为是主体、危害行为与客体;“五要件说”,即认为是危害社会的行为、危害行为的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体要件、行为人的主观罪过。除此之外,有学者(比如黎宏教授)坚持四要件的体系,但须赋予各要件的先后判断顺序,此观点暂且称之为“修正的四要件说”[10]。当然,还有些学者认为,我国的四要件理论没必要重构,“可以认为我国刑法学界长期通行的犯罪构成体系在逻辑性和实用性两方面均无大碍”,[11]整体应维持现状,只需在局部做适当调整即可。其中论证比较系统的是“二要件说”和“修正的四要件说”。“二要件说”的展开是以对犯罪主体要件和客体要件进行反思开始的。对于犯罪主体,论者从犯罪主体的传统概念出发,即犯罪主体,是指达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力,实施了犯罪行为的自然人。犯罪主体原本为犯罪行为的证成要素,但根据概念,犯罪主体又要以犯罪行为成立为前提,这种互为前提的逻辑实在让人摸不着头脑。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《广西政法管理干部学院学报》2013年第4期
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