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许乐:“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善

——以台湾地区相关案例为视角

更新时间:2013-11-05 20:06:02
作者: 许乐  

    

   【摘要】在我国现行刑事法律中,刑事证明责任由控诉方承担,通常情况下被告人不负证明责任,该规定以保护被告人的权利为目的,符合无罪推定原则。“幽灵抗辩”的出现使仅由控诉方承担证明责任的方式成为不可能。我国刑事证明责任制度应借鉴英美证据法的“积极抗辩”理论,修正原来过于僵化的证明责任规则,实行证明责任转移并适度降低被告人的证明标准。

   【关键词】“幽灵抗辩”;证明标准;证明责任;无罪推定

   在我国的刑事法律中,逮捕与羁押不分、羁押的恣意性与普遍性以及羁押期限附随于办案期限等现行规定,使犯罪嫌疑人成为控诉方侦查破案并获得定罪证据的主要来源。同时,作为现阶段重要的证据方法之一,享有所谓的“证据之王”称号的犯罪嫌疑人、被告人的供述也显得尤为重要,而辩护律师获取证据的种类往往局限于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及相关的证人证言等言词证据,且通常该种类证据的获取也只能通过庭审之前的证据开示程序,加之我国刑事被告人聘请辩护律师的比例极低,更加剧了控辩双方力量的不对等,不符合审判所要求的“公平游戏”精神。因此,从指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度而言,刑事证明责任通常由控诉方承担,辩护方不负证明责任则成为题中应有之义。

    

   一、制度廓清:刑事证明责任的划分

   起源于古罗马法的关于证明责任分配的基本原则——“谁主张,谁举证”原则也表明控诉方应当承担证明被告人有罪的责任。这种证明责任的分类在两大法系国家的表现不同。

   在英美法系的主要代表性国家美国的证据法理论体系中,刑事证明责任包括两种表现形式:“提供证据责任”与“说服责任”。多数学者在阐明“提供证据责任”和刑事证明责任各自意义的基础上,认为根据与所谓的“结果责任”相区别的立场,“提供证据责任”作为当事人的行为责任的主要表现形式,在刑事诉讼程序中,可以在控辩双方之间进行反复转移。但是,刑事证明责任则始终由当事人一方承担[1](P196)。

   “提供证据责任”又称为“不提供证据的危险”。摩根(Morgan)教授认为,与其说当事人负担“提供证据责任”,倒不如说“不提供证据的危险”更为准确,因为当事人如不能够提供充分的证据则会招致败诉[2](P53)。因此,“提供证据责任”又称为“说服法官的责任”(pass to jury),是指除非存在不需举证的例外情形,通常情况下当事人针对其所主张的特定事实提供证据加以证明,否则对于法官认定案情而言,由于没有相关证据的支持,该主张将无法成立。

   “说服责任”(burden of persuasion),通常也被称之为“法定责任”(legal burden of proof)“最终责任”(ultimate burden)“全面责任”(general burden)等。威格摩尔(Wigmore)教授则称之为“无法说服的风险”(the risk of nonpersuasion)。“说服责任”是指在刑事诉讼中,当事人向法院提出诉讼主张,并请求法院根据其诉讼主张进行认定并作出有利于本方的裁判时,当事人必须向事实的裁判者提供证据,说服裁判者相信其所主张的待证事实存在并成立。如果当事人提供的证据不能说服裁判者时,则无法证明其主张成立,他应承担不能依其主张作出裁判的不利后果。美国法学界目前的通说是撒耶(Thayer)教授提出的双层次证明责任学说,根据该学说,刑事证明责任是“提供证据责任”和“说服责任”的统称,在刑事诉讼中,如果没有明确的指涉时,“说服责任”则指不能向陪审团排除合理怀疑时的败诉风险[3](P34—35)。

   在大陆法系的主要代表性国家德国的证据法理论体系中,证据是对于特定争议事实是否真实并是法官形成内心确信的缘由,是指法官据之可以确认诉讼争议事实是否真实的途径或者方法的总称[4](P271)。自从1883年德国学者格拉查(Glaser)将刑事证明责任区分为“主观证明责任”和“客观证明责任”以来,这种二分法一直沿袭至今。具体而言,“主观证明责任”又称为“形式证明责任”,是指在诉讼过程中,当事人为避免败诉而通过自己的活动对争议事实进行证明的责任。在具体诉讼过程中,主观证明责任取决于法官对当事人证明结果的评价,并且可以在当事人之间反复转移[5](P36)。“客观证明责任”又称为“实质证明责任”,是指在言词辩论结束时,法官基于已经调查的证据对争议的要件事实不能获得确信,即在要件事实真伪不明的情况下,一方当事人承受不利判断的负担。由此可见,从法官作为居中裁判者的视角而言,证明责任的实质意义主要在于,双方当事人如何承担诉讼中所存在的风险,即在本案的争议事实存在真伪不明的情形时,哪一方当事人应当承担败诉的后果。

    

   二、案例指引:当前司法实践中存在的困境

   证明责任分配的设定,使控诉方在庭审时承受更大的负担。面对案件发生时间的不断流逝,犯罪事实逐渐模糊,因此,对于控诉方而言,其必须根据确实、充分的有罪证据来证明本案中的被告人实施了所指控的犯罪行为,从而说服法官相信有罪证据是真实的。从西方各主要法治国家的立法来看,刑事诉讼证明标准是“排除合理怀疑”,与“优势证据”(the preponderance of evidence)作为民事诉讼证明标准所不同的是,“排除合理怀疑”的证明标准不但具有相当高的证明程度,而且也表明了各国法律慎重对待被告人定罪量刑的态度。就我国而言,刑事诉讼证明标准的证明程度与西方各主要法治国家相同,只是在语言表述上称为“证据确实、充分”。

   根据当代西方经济分析法学的观点,民事诉讼对于社会总资产而言并无实质性减损,其并不注重案件事实真相的探求,其根本目的在于解决案件所产生的民事纠纷。但与之不同的是,在刑事诉讼中,就社会总资产而言,如果存在枉法裁判的行为,控诉方并不能因为被告人利益的折损而获益。为了保证案件事实的认定准确,刑事诉讼的证明标准应当高于民事诉讼的证明标准。因此,控诉方为了证明犯罪构成要件的成立,必须构筑环环相扣的证据锁链。对于辩护方而言,只要能够对于其中的一项证据提出质疑,则法官便无法形成确实、充分的内心确信。由此,控诉方进行追诉的目的便无法达到。从认识论的角度而言,“证伪”比“证实”的途径更多也更简单。“幽灵抗辩”(the ghost defense)的存在,使“证伪”与“证实”的对比达到了极致。

   例如,从20世纪90年代末期开始,我国台湾地区接连发生过一系列的走私香烟案件,其中的一走私案非常有名:在本案中,检察官进行起诉之后,庭审时,被告人说道:“我们没有从事走私,只是我当时在海上进行捕捞时,有几艘匪船向我靠近,船上的匪徒用枪逼迫我们,他们抢走了我们的全部货物,并强迫用上千盒的走私香烟和我们交换……我也是本案中的被害人啊!”庭审后,法官认为对于被告人所提出的抗辩而言,无法证明该抗辩事实不存在,所以最终判决被告人无罪[6](P60)。

   又如:司法实务上常见之窃盗案,持有赃物者遭警方查获后,常辩称赃物系收受自不详姓名之人,陈瑞仁检察官把被告此种答辩称为“幽灵抗辩”,并沉痛指出:被告于检察官起诉后,到了法院全部翻供,被窃机车到底怎么来的?被告说是有一个叫“阿炮”交给他的,这种案子非常非常多,这时应由被告律师来证明“阿炮”的存在?还是由检察官负证明责任?[7]

   在我国台湾地区的刑事法学界,为了减轻或者免除其应当承担的刑事责任,针对检察官提出的证明被告人有罪的控诉,被告人向法官提出无法进行查证的辩解,该项辩解则被学者称之为“幽灵抗辩”。

   与上述发生于我国台湾地区的两种案例相类似,庭审时当证明某一事实为真的过程超出其证明能力的时候,控诉方会认为其证明负担过重。例如,当侦查人员根据法官签发的搜查令状,在被告人的居住场所进行搜查,并查明其非法持有武器或者毒品时,如果犯罪嫌疑人始终拒不交代并保持沉默,则控诉方根本无法证明被告人具有非法持有武器或者毒品的主观故意。与此相同,在经济犯罪案件的调查中,如果查明被告人拥有来源不明的巨额财产时,面对数量众多的账目,控诉方根本无法准确查明每一笔款项的来源。在庭审中,如果被告人提出其所指控的犯罪行为是由于心神丧失、紧急避险、正当防卫、警察圈套、醉酒状态、被害人挑衅等所做出时,面对如此众多的抗辩理由,控诉方则根本无法进行排除。因此,作为保障被告人合法权利不受侵害的防御手段之一,以被告人不承担证明自己无罪为特点的证明责任分配原则成为被告人逃避刑事制裁的常用方式。在庭审中,如果被告人提出了该抗辩主张时,控诉方需要证明被告人提出的抗辩主张不成立的所有情况,这就像寻找传说中的“幽灵”,根本是不可能做到的。

   在我国台湾地区的司法实践中,由此所导致控诉方败诉的案例屡见不鲜。如在台湾地区高等法院2004年上易字2165号案件中:“被告确实持有被害人失窃之财物,不论从被害人遭窃之时间与被告被警察监视及查获之时间相距只有数小时,或从被窃地点至被告持有赃物之地点距离甚近等事实,依据人类理性思维判断,在均足认定除被告外,实在看不出还有第二个人破坏被害人之持有关系。”

   但我国台湾地区高等法院认为:“然上开证据,仅足以认定被告持有、搬运及保管赃物之事实,并不足以作为被告窃取该等物品之证明……自不能仅以被告无法提供”阿文“之真实姓名、年龄及联络方法而遂认被告前开所辩均为卸责之词而不采信……虽该失窃物品被窃时间与被查获时间相隔不长,唯被告所辩亦无法排除其可能,自难遂认被告持有该失窃物品,而以窃盗罪相绳……”

    

   三、体系完善:“积极抗辩”理论的引入与证明责任转移的融合

   由上述发生于我国台湾地区的真实案例可见,传统的证明责任分配规则在实践中加大控诉方证明责任的做法已经不符合公平游戏的基本精神。基于此,在英美法系证据法学理论体系的演进之中,产生了“积极抗辩”(the active defense)理论,该理论的出现,完善了刑事证明责任分配制度。详言之,“积极抗辩”,足指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由,可被公平地要求负担证明责任之抗辩。因此,“积极抗辩”通常对构成该当事实的要件并不争执,但主张有阻却违法或阻却责任或减免罪责之事由[6](P64—65)。

“积极抗辩”的提出是控辩双方证明责任进行转移的标志,也是被告人承担证明责任的具体表现。在刑事案件的证明过程中,控诉方应当首先提出并证明被告人实施了所指控的犯罪行为的相关事实主张,被告人通常情况下不需要证明自己无罪,即不负担证明责任。但在某些特定情形的证明过程之中,控诉方将证明责任移转至被告人承担的情形,称之为证明责任的转移。当控诉方在庭审中提出证据对本方事实主张进行证明,使本方的诉讼主张逐渐清晰时,虽然被告人原则上不承担证明自己无罪的责任,但如果被告人不针对控诉方的事实主张而提出证据,或者没有提出具有实质证明力的证据来进行积极抗辩时,被告人将有可能被判决有罪。在面临有罪判决的巨大压力下,被告人会针对控诉方的诉讼主张进行反驳,提出相关事实或者证据,证明自己无罪或者应当从轻、减轻处罚的抗辩事由,其目的是使法官不能对控诉方所提出的被告人有罪的诉讼主张产生内心确信。这时,庭审中控辩双方的证明责任已经在本案的举证、质证程序之中进行了转移:在本案要件事实的证明过程之中,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《西北大学学报(哲社版)》2013年第4期
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