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王保民 唐学亮:试析中国式司法能动主义的独特性

——以中美比较为视角

更新时间:2013-11-02 15:20:13
作者: 王保民   唐学亮  

  

   (西安交通大学法学院  陕西西安  710049)

   内容摘要:以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为代表的中国式司法能动主义,较之于美国的司法能动主义,在问题意识、司法主体、司法权性质以及最高法院的功能定位上都有其独特性。中美能动司法的比较法考察,有助于我们更深刻地认识中国独特的司法实际,把握中国司法改革的独特性和基本走向。

   关键词: 陇县模式   司法能动主义   比较研究

  

   A Research on the Characteristics of Judicial Activism of the Chinese Style

  

   ——From the perspective of the Comparasion betwween China and USA

  

   Wang-baomin  Tang-xueliang

  

   (Law School  Xi’an Jjiaotong University 710049)

  

   Abstract: Judicial activism of the Chinese-style typified by the longxian judicial activism of the eight-four model in Shannxi province, has got its own unique characteristics in the problem consciousness, judicial subject, judicial nature and the functions of the Supreme Court, compared with the United States. The comparative study on judicial activism between the Chinese and the USA help us understand the unique Chinese judicial practice and grasp the unique problems and the basic tendency of Chinese judicial reform.

  

   Key Words:  Longxian Model   Judicial Activism   Comparative study

  

   近年来我国司法改革的策略和技术出现了新的动向。伴随着构建社会主义和谐社会的政治大背景,由陕西陇县“能动主义八四司法模式”引起的有关司法能动主义或者说能动司法的讨论近来成了热门话题。最高司法当局对此也予以肯定批示(1),实务界、学术界举办规格较高的研讨会 (2),媒体也作了影响广泛的深度报道 (3),学术界也进行了一定的研究 (4)。

  

   陕西陇县“能动主义八四司法模式”具体内容如下:“1、目标四为民。①关注民生;②促进民主;③服务民建;④保障民享。2、理念四转变。①由真理之上向公平之上转变;②由认知理念向实践理念转变;③由辩法析理向案结事了转变;④由法律智慧向司法智慧转变;3、方式四联动。①上下联动,实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动。②左右联动,实现其他解决纠纷机制与法院审判衔接互动;③内外联动,实现法官主动审判与当事人主导审判衔接互动;④心物联动,实现法官自由心证(主观判断)与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动。4、审理四结合。①法院审判与群众路线相结合。②司法政策与法律规则相结合。③庭外理案语开庭问安相结合。④法律认知与社会认可相结合。5、机制四能动。①审监能动;②审执能动;③审立能动;④审管能动。6、保障四强化。①强化法官调查取证的作用;②强化法官主导庭审的作用;③强化法官修复社会关系的作用;④强化法官促进稳定和谐的作用。7、监督四到位。①质量考评到位;②法纪监督到位;③道德自律到位;④责任查究到位。8、效果四统一。①法律效果与维护执政地位的要求相统一;②与经济社会发展的要求相统一;③与天理国法人情的要求相统一;④与维护社会和谐稳定的要求相统一。”“能动主义八四司法模式”的核心有以下几点:“1、在司法理念上主张能动就是主动;2、在指导思想上强调能动就是推动;3、在具体操作上提倡能动就是互动;4、在社会配合上坚持能动就是联动”。 (5)鉴于陕西陇县“能动主义八四司法模式”所具有的典型性,其不仅得到最高司法层的首肯,社会影响很大,还在进一步推广,而且其内涵被解读为体现了中国独特传统文化和特殊国情的司法能动,因此本文称其为“中国式”司法能动主义。

  

   只有将一种制度置于其对立面进行比较研究,才能更深刻地认识和理解此项制度。本文采取一种“描述”的研究方法,将以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为典型的中国式司法能动主义,与西方国家司法能动主义的典型——美国进行比较法的考察,结果发现:两者在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上存在着重大区别。

  

   一、问题意识不同

   (一)美国司法能动主义的难题:反多数主义

   按照美国学者沃尔夫认为司法能动主义面临的一个最大的困境即所谓的反多数主义难题,“在当今这个时代,要想描绘司法能动主义,最重要的因素可能就是法官对多数规则以及‘政治部门’(即立法和行政部门)所持的基本态度”【 1】。所谓“反多数主义难题”是指由非民选的,法官依据个人的宪法信念和观点否决民选的政治部门通过的法律和做出的行为,这本身不符合现代社会所标榜的民主治理,因此算是一个“难题”。这也是司法能动主义的学者首先必须回答的问题,回答的不同大都集中于对多数或者民主的解释上。翻阅美国的宪政史文献,对此问题大致有以下几种主要的解读方式。

   第一,美国国父们的理解,亦即马歇尔大法官的理解,宪法是人民制定的,代表人民的意志和利益,立法机构是人民的代表组成的,是人民的仆人,但是其有可能反仆为主,通过危害人民利益的法律,而法院是国家的宪政架构下最弱势最不危险的部门。 “司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。”【 2】,法院作为宪法守护者,站在人民和立法机构之间,做出独立的判断。我们认为这是一种浪漫化的理解。因为其一,实证的看,宪法从来不是人民制定的,制宪会议未必能代表人民的意志和利益;其二,立法机构的议员也并非人民的代表以维护人民的利益,因为现在的民主并不是真正的民主,而是“选主”,“金主”【 3】;其三,司法部门也不是“最不危险的部门”,否则就不会有罗斯福的最高法院的重组了。“说司法部门是政府中‘最弱的’的部门也是误导人的。它还是相当强大的”【 4】这也是为什么有人戏称美国是“九个老男人统治的国家”了。

   第二,托克维尔的理解,这是一种宪政的理解。法国政治思想家托克维尔的《论美国的民主》的核心是与民主紧密联系在一起的政治自由、少数人自由,亦即“反多数人的暴政”的问题。他从这个方面来理解司法审查,其这样写到,“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力,也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一”【5】,当然,这堡垒的功能按托克维尔的理解就是维护自由。

   第三,比克尔教授在《最小危险部门》中的理解,这是一种原则与价值的理解。比克尔区分了政府活动的两个面相,依我们看来,颇有些类似于当代新儒家代表人物蒋庆所讲的政治统治的三种合法性,即民意(民主)、超越和文化历史的三重合法性【 6】。因为现代政治把其合法性都偏执地押在了民主、民意的一端,而忽视了政治的超越及历史的含义,政治也就显得极其的平面化、狭窄化而不饱满,从政治中也找不到意义与价值,政治成了辜鸿铭所讲的一门科学。一个是“它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果,一个是对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响”【 7】。如果我们都承认我们的政治和社会不但要依据民主和利益,还要尊重一些具有一定超越性的原则与价值的话,那么接下来的问题就是由谁来宣示和维护这些原则与价值呢?当然比克尔教授认为,由于法官的角色特性与法院在政府中的功能,理应由法院来守护这些原则与价值。

   第四,其他的观点。伊利在1980年出版的《民主与不信任》一书中认为宪法所关注的,与其说是实体上的权利,不如说是政治的过程与结构。宪法文本的不够用和弹性给法官留下了巨大的解释空间,这样宪法就成了司法者的宪法。伊利认为政治过程有时会出现“堵塞”与“停滞”,政治内部人有时也会封锁政治过程从而排斥外部人的参与和竞争。在如此情形下,司法审查不但不是反多数的,甚至还是让政治过程回归多数人治理的前提条件【 8】。沃尔夫在《司法能动主义》一书中,并没有过多的论述和评论“反多数主义难题”问题,而是关注一个更广泛的善政问题,其总体上赞成一种温和性的司法能动主义。

   综上,美国宪政史中对 “反多数主义难题”所作辩护的总体思路是,不否认这种二律背反,但都从政治的、宪政的、民主本身的含义等方面进行一定的辩护。我们从中看到了其问题意识。而中国式能动主义的司法实践,可以说有完全不相同的两个问题意识。

  

   (二)中国司法能动主义的难题:反司法职业化、专业化

   在美国司法能动主义面临的最大问题是所谓的“反多数主义”,亦即是反民主问题,但是在中国的语境下,则完全是不同的问题。如果把民主的本质理解为人民当家作主,民众参与政府决策的话,那么环顾世界,民主就有两种基本模式,一种是顺向的,即外部的参与模式,一种是逆向的,即内部的参与模式【 9】。第一种典型就是熊彼特所言的西方的那种竞争式的选举制度,民众利用选票选举出代表,组成代议机关进行政治统治。第二种典型是中国共产党的群众路线,这是一种逆向的、内部参与式的民主模式。这是中国共产党的“以行政吸纳政治”的统治与治理模式。就民众的地位、实质性参与决策及其效果而言,第二种模式是更为民主的,正如毛泽东主席所言,“在我党的一切实际工作中,凡属正确的领导,必须是从群众中来,到群众中去。这就是说,将群众的意见(分散的无系统的意见)集中起来(经过研究,化为集中的系统的意见),又到群众中去作宣传解释,化为群众的意见,使群众坚持下去,见之于行动,并在群众行动中考验这些意见是否正确……如此无限循环,一次比一次地更正确、更生动、更丰富。”【10】在我们看来也更民主,只不过在西方民主的强势话语下,我们不自信起来,犯了失语症。

中国式的司法能动主义恰恰是中国共产党群众路线的一个重要的组成部分,(点击此处阅读下一页)


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