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张翔:宪法教义学初阶

更新时间:2013-10-31 23:00:58
作者: 张翔  

    

   【摘要】法学的核心工作是为法律人解释法律和处理案件提供规则指引的法教义学。中国宪法学尽管有其特殊性,但只要取向于实现宪法政治,就不能脱离此基本进路。宪法是“政治法”,但其高度政治性并不妨碍宪法学的“教义化”。并且,宪法学的教义化并不会取消政治,而是会为政治系统保留功能空间,宪法学术也可借此避免沦为政治的工具。尽管中国缺乏运行良好的违宪审查制度,对现行宪法的教义学操作也存在若干正当性和技术性困难,但如果我们面对中国法治发展的真实问题,在既有的成文宪法之下,将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的场域,将各种价值争议技术化为规范性争议,完全可以实现宪法调和利益冲突、建构社会共识的功能。中国宪法学应该确立此种法教义学的基本进路。

   【关键词】法教义学;“政治法”;宪法的正当性;规范性;技术化

   过去十余年间,中国的宪法学者试图摆脱政治话语的纠缠,并在法教义学的总体方向上确立宪法学的学科属性(“规范宪法学”和“宪法解释学”),但在当下,中国宪法学却又在经历政治话语的强势回潮(“政治宪法学”等)。[1]研究进路的反复与不同学说之间的争论,是学术史的常态。在反复辩难中,争论问题自身会更加明确,而不同学术主张也会从散漫无意识走向自觉的体系化。在此,笔者尝试对宪法教义学的基本立场与路径作一梗概式的整理,[2]并回应若干重要的争议。论文的基本安排是:①对法教义学的一般性描述;②对宪法教义学历史与现状的梳理与介绍;③分析“宪法作为政治法”这一宪法教义学的特殊问题;④回应对中国宪法教义学的两个前提性诘问。

    

   一、法教义学:概念、任务、功能与方法

   (一)法教义学的概念

   “法教义学”是对德文术语“juristische Dogmatik”或者“Rechtsdogmatik”术语的翻译,其他的译法还包括“法释义学”、“法解释学”、“法律信条学(论)”等。“法教义学”这一中文译名容易被误解为一种法学流派,但实际上,在德国人的观念中,法教义学乃是法学的本义,或者说“法学=法教义学”,其他诸如法哲学、法社会学、法史学,只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。[3]在德国的法学文献中,“法教义学”这一术语的用法有多个不同的层次:可以在学科整体意义上使用,如“民法教义学”、“刑法教义学”;可以在某个领域层次上使用,如“基本权利教义学”、“基本权利保护义务的教义学”;也可以在非常具体的层次上使用,如“基本法第2条第1款的教义学”、“平等原则的教义学”,甚至“某判决的教义学”。围绕整个法律文本或者个别法律条文的解释和适用而形成的规则和理论,就是法教义学。

   法教义学,简单而言,就是“对于法律素材的科学体系化的预备”,[4]或者“对给定的法律素材的体系性建(重)构”。[5]按照魏德士的概括,法教义学提供对实定法的论证,给出法律问题的解决模式,包括一切可以在法律中找到的以及法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。[6]阿列克西将法教义学概括为三个不同层面的工作:①对现行的有效法律的描述;②对贯穿于现行法律中的概念和体系的研究;③给出解决法律争议问题的建议。[7]通过对实定法的解释,将复杂的规范进行类型化,建构统一的知识体系和思考框架,并设定分析案件的典范论证步骤,教义学为法规范的适用、为实践问题的解决预先做出作出准备。

   (二)法教义学的任务与功能

   为什么需要法教义学?法教义学是不是法律人的一种生存策略,只是法律人为了确立法学的学科地位甚至为了维护自己的饭碗而故弄玄虚?事实上,如果我们需要法治,我们就需要法教义学。法治的基本要求是依据法律规范裁判争议。然而,法律是一般性的规则,无法自己对具体争议作出判断,因此“法律人必须把待裁判的具体的个案,与组成实定法秩序的、或多或少存在抽象性的规则联系起来”[8]以作出判断。在一般性的法律规则和具体的案件之间,还需要进一步的裁判规则。准备这种法律规则就是法教义学的任务。[9]法学是一门指向争议解决的实践学科,因此,为法律人解释法律和处理案件提供框架性规则指引的法教义学就是法学的核心工作。[10]

   基于此,法教义学首先的功能是简化法律工作,减轻法律人负担,也就是所谓减负功能。“通过预先准备依据规范处理案件的标准流程和标准论证步骤,法教义学使得法律实践者的工作变得容易。”[11]已经建构好的、并且被普遍接受的教义学方案可以让法律人不必在任何案件中都重新去讨论问题。“法教义学可以把已有的对于法律问题的论证与学说整合到自己的知识体系中,使得法律人在面对新问题时,可以从这个体系中提取所需要的知识,所以法教义学可以降低法官审判时在对同一法律条文的不同理解中做出选择所遇到的困难。”[12]除此以外,法教义学的功能还在于:①总结过去和启发新知。教义学体系是对个别问题研究中所获得的认识状态的概括总结,同时,通过整理既有的问题解决模式,教义学可以提供新的观察和新的联结的出发点,从而启发新的知识,以处理新的争议。②控制法律人的恣意、维护法的安定性。法学总是希望通过一套可靠的法律技术来落实社会的稳定性预期,[13]从而落实法治目标。通过建构具有一致性的、可供长期使用的、具有普遍适用性的教义学体系,庞大、杂乱而且存在内在矛盾的法律规范体系得以增强确定性和可预测性。这同时还使法官的恣意得到控制,因为论证上的负担会促使法官尽可能地从既有体系出发去解决问题,而非寻求新方案,这能保证法秩序不会受到经常的激烈的冲击。[14]法教义学具有维护法秩序的一致性、安定性,简化法律工作,保证法律知识和技艺的可传承,以及为实践中争议的解决提供指引的功能。[15]因此,以法治为目标的法学,就必然是教义性的。

   (三)法教义学的方法及其实证主义倾向

   服务于法的适用和法律判断活动的法教义学,其基本方法是解释和体系化。所谓解释,就是通过对法律文本的理解来把握其规范性含义,而体系化则是将解释获得的概念与规则等进行整合而形成逻辑一致、内在和谐的整体。前者以萨维尼所概括的四种解释方法为基础,而后者以“统一”(Einheit)和“秩序”(Ordrung)为基本特征。[16]

   教义学方法是法学区分于其他以法为研究对象的学科的重要方面。[17]法教义学的任务和方法也决定了其与法哲学和法社会学在关注焦点上的差别。法教义学是关于现行有效法律的规范科学,是在现有法秩序内的研究。与此相对应,法哲学所关注的则是“应然法”,也就是法的正当性问题。“法哲学是关于正义的学说。”[18]在此意义上,“法哲学是哲学的一个分支,而不是法学的子学科。”[19]因为要评价法的正当性,所以法哲学经常要超越现有法秩序。法教义学所关注的问题是现行实定法的规范性,或者说法律的“效力”(Geltung),也就是依据法律规范,人们应该怎样去行为、享有怎样的请求权、承担怎样的义务。而法律的“实效”(Wirksamkeit),也就是法律是否真正得到了贯彻,以及法律的贯彻需要怎样的社会条件,法律在事实上怎样影响着社会生活,则是法社会学所主要关心的问题。

   法教义学的工作是探究实定法的规范效力,而非探讨和评价现行法是否符合正义,是否在社会生活中真实发生着影响。法教义学在此体现出一种实证主义的倾向。“实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向,或者说,不受任何主观价值判断的影响。它的知识在政治上冷淡这一意义上的纯洁性,就是它的突出的目的。这仅仅是指它接受既定法律秩序而不对它本身加以评价,并且力求在提出和解释法律材料时最大公无私。”[20]基于这一倾向,法学也就在各种与法有关的学科中具有独特的地位,这意味着法学在知识上和方法上并非漫无边际,而是有着应当遵守的界限,正如拉伦茨所言假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,他就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。“而否定现行法秩序、忽略针对现行法的教义性工作的人,根本就”不该与法学打交道“。[21]

    

   二、宪法教义学:历史与现状

   诚如有学者所做的概括,德国宪法学(国家法学)的发展历程,就是一个”教义化“的过程,”如何通过方法论努力科学地进行国家法和宪法的体系建构或者解释,一直是问题的重心。“[22]实际上,宪法学的这种教义学取向并非只存在于使用”法教义学“这一术语的国家,从某种意义上说,宪法学之所以成立为一个独立学科,教义化乃是其基本的特征。

   (一)德国宪法学的教义化

   在德国的三月革命前,宪法学的话语与政治话语、宪法学的争论与政治争斗是完全纠缠在一起的。”这段时期典型的是,激烈的政治问题发展成了宪法问题,这不可避免地导致国家法讨论的政治化。政治理性和法律理性之间的界限常常不明显。……公法学家必须进行政治思考,必须对自己国家的宪法政治和德意志同盟的政治表达自己的观点,必须以自己的利益明确表示,自己要在讲台上主张什么。“[23]宪法学的讨论就变成了”政治内容的词义拼斗“,”所有的国家法文献资料等同于政治文献资料,“宪法基本概念的讨论成为不同政治阵营斗争的工具。[24]在这种学术与政治纠缠不清的局面下,宪法学根本不足以成为一种冷静客观的学术力量,充满价值判断和政治恣意的国家法学也根本不能提供宪法秩序的稳定和安全感。尽管这一时期也不乏运用实证主义的教义学方法进行德国国家法学建构的学者,但由于德国尚处于分裂状态,并没有实际生效的宪法,而整个社会处于革命与反革命的斗争氛围中,建构宪法教义学体系的基础并不存在。

   德国国家法学的教义化在德意志第二帝国建立前后,真正成为了宪法学的主流,并由此形成了宪法学的基本特征和主要传统。这种转变的背景是德国的国家统一和1871年帝国宪法的产生。正是具有法律效力的国家法体系的产生,使得解释和体系建构性的法学工作有了规范文本上的基础。在这一过程中,有两个关键性的人物:格贝尔和拉班德。当时,民法学的发展已经使得实证主义的教义学方法非常成熟,格贝尔和拉班德则将此种方法引入了国家法的领域,最终建立起了国家法的教义学体系。格贝尔的基本思路是:将”建构的法学方法“传播到国家法中去,相应地排除掉政治、哲学和历史观点,通过对教义的基本概念的更详细具体地阐明,创立一个具有统一性的科学体系。[25]法学的、概念体系化的方法是其进行此项工作的基本方法。在这一意义上,格贝尔是在对过去的国家法学进行清算,在他看来,以往的那些用历史的、统计学的、哲学的、政治的方法建立德国一般国家法学的工作都是徒劳的。[26]在1871年德意志帝国宪法颁布以后,拉班德以此规范文本为基础,运用实证主义的教义学方法建立起了影响深远的德意志帝国国家法学的体系。[27]拉班德在其巨著《德意志帝国国法学》的导言中这样写道:

   在一个特定的实证法体系下的教义学的任务在于:在法律制度的架构内,将各个法律条款追溯到一般概念,另一方面又从这些概念推导出给定的结论。对实证法条款的考察一对被分析材料的全面认知和掌握——这是一种纯粹的逻辑思维活动。为完成这一任务,舍逻辑之外别无他法。……所有历史的、政治的和哲学的因素,对于以具体法律素材为基础的教义学而言都是没有意义的。这些因素经常只是被用来掩盖其无力进行建构性工作。[28]

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文章来源:《中外法学》2013年第5期
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