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姜涛:中国刑法现代化的未来图景

更新时间:2013-10-28 19:39:02
作者: 姜涛  

   如果说,在价值单一化的时代,以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的市民刑法还能维护社会正义的话,那么,在价值多元化、犯罪日趋复杂化的时代,尤其是随着雇佣社会和风险社会时代的到来,坚守市民刑法就不仅带来无法合理组织对犯罪反应和无法为人类谋取整体福祉的危机,而且强行贯彻强势平等也会带来新的社会不正义。因此,还必须慎重思考中国刑法现代化的新方向。

    

   二、刑法现代化的第二次革命:社会刑法从反思市民刑法中萌生

   一个例外的事实通常是不为现有的概念框架所预期的、难以解释的和逻辑不相容的。20世纪以后,随着法治国家到福利国家的转变,刑法现代化又经历了一种从“契约回归身份”的相反运动,这次运动的旗帜是把“刑法作为一种社会控制的手段”来对待,主张应该从功能的视角来定位刑法介入社会关系的模式,以期能合理组织对犯罪的反应。

   之所以会发生这种转变,除了社会条件的改变之外,乃是法律的客观主义所造成的。它把自己的视野仅仅关注在法律自身的范围之中,而没有注意到超越法律范围的某种潜在的社会力量或社会因素的影响力。19世纪法学家试图寻找一种颠扑不破的基本观念,已经反复证明具有明显的理论上的不足。[10]

   其一,市民刑法不能很好地体现刑法目的。法定主义、法条主义、强势平等是市民刑法对政治刑法进行矫正而走向极端的表现,它强调对规则的严格适用,以权利为基础观念,维护强势平等,并将其有效地制度化。这也是市民刑法自身具有正当性的途径。与此同时,国家也赋予法官一种排除政治干预的司法权威,其职能在于将各种社会冲突的处理非政治化,法官不必细究实质正义和社会政策的基本问题,自然也就无须理会司法的社会效果,有时还会带来极差的社会效果。比如,无法有效地控制社会风险,无法充分关照社会中普遍存在的强者与弱者之间的基本分层。这是因为,强调严格意义上的罪刑法定原则必然把司法权纳入立法权的权威之下,进而也抹杀了能动司法的生成空间,由此导致刑法无法与社会生活现实呼应,进而造成刑法适用之社会效果与法律效果的严重分离。同时,那种强调对刑法适用严格按照规则进行的制度模式,也造成刑事司法对目的、需要和结果的轻视,从而使普遍的形式主义削弱了刑法自身之目的性。

   其二,市民刑法不能有效地反映国情民意。市民刑法是以理性为根基建立起来的,并借助权利来表达市民刑法的内容,权利思想在法学中的发达,可谓近世法律文明的恩赐,并由此派生出了罪刑法定主义和形式法治原则。其中,罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的,以承认形式合理性为前提,并且这种形式合理性是一种相对的合理性、可期待的合理性。也许我们会说,刑事法治是建立在形式理性基础之上的,通过形式合理性追求与实现实质合理性,由此保障公民个人的权利与自由,限制法官的恣行擅断。所以,在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下,选择形式合理性而非实质合理性,就意味着在坚守形式合理性的同时,必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。[11]可问题的关键是,权利并非法律发展的最终归宿,个人自由也无法脱离共同体的社会生活。因为法律是以共同生活为基础,必须要反映国情民意。法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联,脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的“死法”意义,并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用,[12]不能反应国情民意的刑法制定及其立于之上的刑法适用,其实在制定之初就在国家与社会之间筑起了鸿沟。

   其三,市民刑法无法合理地维护社会正义。市民刑法是一种法治国刑法文化作用的结果。法治国的基本精神在于:一个受法约束的国家。刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权,包括对立法权与司法权的限制,保障公民的自由与权利。从这个意义上来说,罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。[13]然而,社会现实是多。样的,市民刑法假设的保护公民自由的假设,还只是一种理想,因为现实中的主体虽然享有平等权利,但并不见得能切实地实现这种权利,能否实现这一权利涉及多种因素,比如,信息能力、知识背景和强弱差异等,因此市民刑法并不能适应维护社会公平的需要。因为市民刑法在观念层次上是权利本位的,相应地在规则层次上强化了强势平等、形式平等的重要性--刑法必须以强势平等、形式平等为基础。而强调弱势平等、实质平等意味着规则定制和法律解释方面又重视对社会正义的回应,从而也就意味着当一个社会的基本正义观发生了根本转变之后,刑法类型也随之发生转变。

   在市民刑法存在危机之时,中国刑法现代化是否仍固守市民刑法的发展路线。如前所述,市民刑法的特点在于对规则与程序法定的强调,结果则造成了不可避免的强势平等与法条主义。正是这种强势平等与法条主义,一方面,导致了实质正义与形式正义的分离,严格遵守规则和程序表现了一种形式正义,即法律面前人人平等,但又可能导致实质正义的丧失殆尽,从而带来刑法认同危机;另一方面,强势平等与法条主义还产生一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向,[14]无法实现司法之法律效果与社会效果的有机统一。这都促使学界在反思市民刑法之局限性的同时,又萌生出了对社会刑法的向往。

   如何定义社会刑法,学界尚无人论及。社会刑法是以一个社会中的基本社会分层或社会风险为基础,对不同的社会主体或不同的犯罪配置不同的罪刑规范而形成的一种功能主义刑法。学界主张的风险刑法、劳动刑法、环境刑法、敌人刑法等都属于与正统的市民刑法不相容的刑法类型,乃属社会刑法的范畴。从理论上分析,社会刑法的一个基本假设是:当代社会是一个主体多元、价值多元的社会,不同的社会关系主体和不同犯罪在刑法中的意义不同,需要完全不同的罪刑规范去实现社会控制的目标,刑法并无实行一刀切的可能。以社会分层为例,市场竞争的结果使社会群体形成强弱的划分,少数人(比如资本者)占据了这个社会中的绝大部分资源,包括财力、物力等。相反,绝大部分人(比如劳动者)却占据着社会中的少部分资源。在这种假设之下,刑法的功能也有不同的定位。刑法的功能不仅要考虑法律意义上的公平,即人人在法律面前一律平等,还要考虑社会意义上的正义,强调不同主体在法律上的不同意义,尤其是考虑对社会弱势群体的特殊刑法保护,基于权益与责任相符合的原理,以刑法保障弱者的社会权,限制强者的自由权。而同时,随着食品安全、环境污染、核泄漏、恐怖袭击等社会风险的不断出现,刑法必须以积极干预的方式(比如法益保护前置化、刑事推定、责任标准多元化)去控制社会风险。

   尽管国内外学界尚无学者主张社会刑法,但相关的论述及其理论主张已经触及到了社会刑法的内容:第一,雅克布斯的市民刑法与敌人刑法的区分,它主张对敌人刑法来说,因其针对的犯罪人是根本的社会叛离者,所以刑法应否认这些犯罪人的人格,把其当作敌人排除出去,甚至要对其进行战争。[15]敌人刑法理论即是根据现实生活的恐怖犯罪、黑社会性质犯罪和经济犯罪等特殊的惩治需要及社会民众的意愿,而从刑事政策上采取不同于市民刑法的治理策略。第二,风险刑法。风险刑法以命令理论与人的不法理论为根基,以风险作为规制对象,以抽象危险犯、客观处罚条件、法人犯罪与环境犯罪为主要研究内容,以功能论取代本体结构,以功能主义取代规范主义的刑法类型。这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”三个基本维度。[16]第三,劳动刑法。劳动刑法乃是根据劳资关系主体(雇佣者与劳动者)实力上的差异,强化刑法对劳动权的保护力度,并规范劳动者的罢工等集体争议行为。[17]这些学术主张都是以法社会学为研究方法而得出的研究结论,它们直接构成了对正统的市民刑法的“反叛”,自然为市民刑法所不容。

   比较而言,社会刑法与政治刑法、市民刑法不同,它是一种全新的刑法分析范式。一方面,社会刑法与政治刑法不同,尽管社会刑法与政治刑法都强调刑法的工具价值,但其出发点却明显不同,它不再是基于意识形态而维护阶级统治、封建权贵、宗法礼数等的手段,而是基于犯罪学研究的实证,立足于现实中出现的特定犯罪结构或控制风险的需要,从刑事政策上建构一种区别对待的刑法规范,以合理组织对犯罪的反应。另一方面,社会刑法与市民刑法不同。市民刑法是以抽象人为出发点,强调刑法平等原则,以打破政治刑法对贵族、权贵的特殊保护,而政治刑法则基于现代刑事政策的需要,并立足于具体人,强化对不同社会主体或不同犯罪采用不同的罪刑结构,其目的是合理组织对犯罪的反应。其中,市民刑法强调强势平等、罪刑法定和刑法的谦抑性,而社会刑法则重视弱势平等、罪刑法定和刑罚权的适度扩大,这具体体现为对雇佣者和劳动者分别为谋取自己利益而实施犯罪的不同规范反应,也体现为突破刑法的谦抑性,而运用刑法保护的早期化、抽象化以及法人犯罪化等合理控制风险,甚至体现为以严格责任追究环境犯罪者的刑事责任,而这些都在不少国家存在。那么,社会刑法有哪些特征呢?

   其一,社会刑法是一种“区别对待”的刑法类型。社会刑法主张对不同犯罪、不同犯罪主体实施的犯罪实行区别对待,以合理组织对犯罪的反应。这种区别对待并不是对政治刑法下刑法身份制的一种复辟,也不再是一种政治权衡,而是在科学的、实证的基础上,把当下社会中的分层现象、犯罪原因或犯罪带来的巨大风险等,作为罪刑规范选择的依据,比如,劳动者与雇佣者之间的强弱区别、政府与一般民众之间的强弱区别、男人与女人之间的自然之别等,纳入到刑法的罪刑关系配置之中,使刑法对这种特殊身份的考量作为实现社会正义的矫正器,以发挥刑法的社会功能,维护刑法的法律权威。再比如,以法益保护前置化、犯罪模式膨胀化、刑罚严厉化等来控制社会风险;以刑事和解、积极的一般预防、二元化犯罪模式等应对诉讼社会对刑法的挑战。可见,这种契约到身份的“回归”,是建立在否定之否定基础上的回归,是一种具有社会进步意义的回归。同时,刑法在不同社会主体面前的姿态也不同。强调对社会强者进行更为严格的利益限制,因而实行“重强”的罪刑规范;而对社会弱者进行较为宽松的利益限制,转而采用“轻弱”的罪刑规范。所以,在社会刑法中,奉行的是实质正义,采用的是倾斜保护原则。为了社会正义,刑法不仅要维护现有的社会关系,而且还必须为社会公益而控制犯罪,这是社会刑法不同于市民刑法的基本使命。

   其二,社会刑法的最显着标志是其社会性。社会刑法就是生活世界中的刑法,是对生活世界的一种现实反应,它不仅使常规刑法学解释疑难的活动得以完成,从而成为开启刑法学新活力的契机和手段,而且在罪刑规范和现实生活之间建立起新的相互关系,解决从规范刑法理论转向实用刑法理论的途径问题。与市民刑法思维的抽象性相反,社会刑法不仅强调刑法的具体性,而且特别强调刑法的社会性,并把社会性看作是社会刑法的基本特性。由于一套与社会生活相符合并能够积极引导社会生活的刑法规范对于有效的犯罪治理是非常必要的,它不仅是司法机关控制犯罪的基准,是刑法维护社会安全和正义的基础,而且能赋社会刑法以自己的特色,决定着它的未来和发展,所以,社会刑法把社会性作为其理论模型建构的核心,并在实际的“犯罪图像”、“刑罚模式”和“社会生活”之间找到了契合点,从而使自己的理论图释与市民刑法区别开来。这就十分有利于发挥刑法自身的应有机能,使刑事立法与刑事司法在现实世界中实现“无缝对接”,真切地体现一国的国情民意,并最终成为了“活法”。因此可以说,社会刑法就是刑法与社会的天作之合。

其三,社会刑法重视刑法的目的性。认真对待目的,就是认真对待刑法的努力,这成为了社会刑法下刑法发展的一个基本逻辑。在社会刑法的视野中,判断犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化,都要考虑目的诉求,因为在社会刑法看来,刑法自身的契约性并不能成为惩治和预防犯罪行为的有效工具,当社会发展带来了不公或不和谐因素之后,犯罪浪潮并不会因刑法自身作为规范的存在而有所消减,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《外国法译评》2013-3期
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