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杜仲霞:我国反垄断法刑事责任之重构

更新时间:2013-10-28 19:36:24
作者: 杜仲霞  
另外,德国于1997年颁布实施了《反腐败法》,对限制竞争的犯罪行为专门作出了规定,具体体现在该法第二十六章串通招投标和贿赂的相关条款中,该规定首次创设了德国对垄断行为予以刑罚制裁的先例。

   我国反垄断法刑事责任应采取何种立法方式一直是值得争议的问题。但无论何种观点,都认同完全附属于反垄断法的刑事责任制度不符合我国的国情。目前主要有两种观点,一种观点认为我国反垄断法刑罚应当采取有条件限制的附属模式,即在单行刑罚或刑法典中规定垄断行为罪的相应内容,同时反垄断法中增加具体垄断行为的罪行要件,理由是附属立法模式是刑罚制裁责任发展的新趋势。[14]第二种观点认为我国反垄断刑罚应当采用准用模式,因为我国《反不正当竞争法》和《刑法》对串通投标罪的规定就是采用了准用模式。[15]笔者比较赞同第二种观点,原因如下:第一,准用模式一直是我国刑事责任制度采用的模式。任何法律的制定,必须首先获得立法者和民众的广泛认同感,如果为了顺应立法的新趋势而挑战我国的立法传统,无疑增加了我国反垄断法刑罚制定的难度。第二,准用模式更为灵活。如果采用附属模式,在两部法律中规定同一罪名,看似更为严谨,但给法律的实施和修改都带来困难。毕竟反垄断法和刑法是性质完全不同的法律,将一项罪名的构成要件和内容规定在不同的立法中,可能造成实施时顾此失彼的情形。另外,也导致法律修订时不得不同时修改两部法律,但如果采用准用模式,直接在《刑法》中规定相关的垄断犯罪,直接颁布《刑法修正案》修改即可,而且我国《刑法》修订的频率远远高于其他专门法。[16]因此,我国反垄断刑事责任采用准用模式更为妥当。为了使反垄断刑罚责任具有确定性,可借鉴《俄罗斯刑法典》的规定,对于垄断犯罪的主体、客体、犯罪造成的损害大小及应受到的刑罚在《刑法》中都作出明确规定。垄断犯罪应列入《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,《刑法》修订时可以在第三章专门增设“破坏市场竞争秩序罪”一节,根据垄断犯罪的类型不同,具体罪名拟分别确定为“经济性垄断罪”和“行政垄断罪”。同时在《反垄断法》第七章法律责任中增加“违反本规定的行为,构成犯罪的应当追究刑事责任”即可。

   (二)我国反垄断刑罚适用的范围和标准

   垄断行为多种多样,但并非所有的垄断行为都应当受到刑事处罚。哪些垄断行为应设置刑罚是我国反垄断刑事责任构建的难点之一。对此有学者认为由于部分垄断行为的危害性不是十分明确和严重,无需规定刑事责任,美国的刑事制裁的重点是核心卡特尔,英国、爱尔兰也仅对核心卡特尔规定了犯罪。因此,我国反垄断法刑事制裁只应规定对核心卡特尔的刑罚。[17]有学者专门对美国、日本、加拿大及英国的立法经验进行研究后认为,我国的反垄断刑罚应当规定强制交易、垄断高价、垄断低价三项滥用市场支配地位的罪名;固定价格、限制产量、划分市场这三种垄断行为属于违反本身违法原则的卡特尔,应当入刑;经营者集中的垄断行为中董事兼任的现象严重,应规定董事兼任罪;另外,行政垄断行为中的妨碍自由流通行为危害严重,应当入刑。[18]有学者认为犯罪的本质或标准在于行为造成或可能造成严重的社会危害性,应依社会危害性大小判断垄断行为是否构成犯罪,而与实施何种形式的垄断无关。因此行政垄断行为、卡特尔行为(包括固定价格、限制产量、划分市场、联合抵制和串通投标等)、纵向价格垄断行为、滥用市场支配行为及各种纵向非价格限制竞争行为、企业合并行为等,只要其造成或可能造成严重的社会危害,符合犯罪构成,就应规定为犯罪行为,接受刑事制裁。[19]

   我国反垄断法刑罚的适用应坚持范围适度原则。反垄断法刑罚的适用范围不可过窄,如果仅就核心卡特尔规定刑事责任,将无法发挥反垄断法应有的处罚作用和威慑作用,因为我国的行政垄断和部分国有垄断企业滥用市场支配地位的行为对于市场竞争的危害极大,应该入刑;同时,我国反垄断法刑罚的适用范围也不可过宽,如纵向垄断协议对于市场竞争的危害往往较小,几乎所有国家都将其排除在反垄断的刑罚范围之外,我国反垄断法如果将其规定为犯罪,将会使得许多有利市场竞争的纵向垄断协议受到禁止,不利于实现反垄断法维护市场竞争的目的。另外,经营者集中行为,各国反垄断法都没有规定刑事责任的先例,因为经营者集中对市场的损害往往是潜在的,很难确定其具体损害的大小,一般只需在企业进行申报时予以禁止即可,无需采用刑事责任。既然如此,我国反垄断法也无需对其规定刑事责任。

   如何对行政垄断规定刑罚也是我国反垄断法必须解决的问题,经济发达的市场经济国家如美国、德国等没有对行政垄断规定刑罚,但我国可借鉴俄罗斯的做法。俄罗斯《刑法典》第178条规定因实施垄断行为如签订垄断协议、实施限制竞争的协同行为、多次滥用市场支配地位等造成企业或国家巨大损失,或从中获得大额收入的,将处以30万~50万卢布的罚金,或处以行为人相当于1~2年内工资或其他收入计算的罚金,或处3年以下有期徒刑,并禁止担任领导职务,或在1年内禁止从事相关业务。如果在行为中利用了自己担任的公职,并毁损他人财产或威胁毁损他人财产,引起重大损失或获得特别巨大收入的,处6年以内有期徒刑,可同时处100万卢布或5年以内工资或其他收入计算的罚金,并在1~3年内禁止从事相关职业或活动。[20]该条款对于实施垄断犯罪的主体并未作出规定,也就是说,只要行为主体实施了垄断行为造成“巨大”或“特别巨大损失”的,无论是一般经营者,还是行政机关,一律适用刑罚。但对于行政机关实施垄断的主要负责人,规定了特别的刑罚,并规定了禁止从事相关职业或活动的处罚。这种规定值得我国反垄断刑罚借鉴。

   综合各国关于反垄断法刑事责任罪名的规定,可将下列损害结果严重的垄断行为规定为犯罪:第一,各种核心卡特尔,主要包括固定或变更价格、限制生产或销售产量、分割销售或原材料采购市场三种垄断行为。因为这三种行为是适用本身违法原则的行为,历来是各国反垄断法刑事责任规制的对象。第二,强制交易、垄断高价、垄断低价三类滥用优势地位的垄断行为,其社会危害性较大,也应设定刑罚。第三,行政性垄断行为。

   为使垄断行为是否构成犯罪的标准更为明确,应当借鉴俄罗斯的做法,《俄罗斯刑法典》明确只有刑法典中规定的垄断行为造成“巨大损失或从中获得大额收入”或“造成巨大损害、获得特别巨大收入”的,构成犯罪,应当受到刑罚处罚。根据有关规定,“大额收入”是指超过500万卢布收入,“特别巨大的收入”是指超过2500万卢布收入。“巨大损失”是指超过100万卢布的损失,“特别巨大的损失”是指超过300万卢布的损失。[21]

   我国反垄断法也应作出类似规定,可规定造成“严重损失或获得大额收入”的,构成犯罪,造成“巨大损失或巨大收入”的,构成重罪,应承担刑事责任。至于何为“严重损害”、“大额收入”“巨大损失”、“巨大收入”,也应在立法中予以明确。而对于不足以构成犯罪的垄断行为,可予以行政处罚。

   (三)我国反垄断刑罚的种类

   纵观各国反垄断法,主要规定了有期徒刑和罚金两类刑罚。有期徒刑主要适用于从事了垄断犯罪行为的个人,以及企业内部那些依法应对该行为负个人责任的企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人。而罚金既可适用于企业,也可适用于个人。值得注意的是,和近年来经济犯罪逐渐轻刑化相反,各国对反垄断犯罪的处罚有日渐加重的趋势,如美国《谢尔曼法》在颁布之初,其第1条、第2条、第3条都规定违法情节恶劣和性质严重的垄断行为都是轻罪,对单位违法主体处以罚金,对自然人的违法行为可以处最高额5000美元的罚金,1年以下的监禁,或两者并处。其后,美国对《谢尔曼法》作了多次修订,反垄断法刑事责任制度中的罚金数额和有期徒刑刑期在修订过程中逐渐被提高和延长。2004年美国国会通过《2004反托拉斯刑事惩罚增强与改革法》,把对个人的最高罚金从35万美元增加到100万美元,把对公司的最高罚金从1000万美元增加到1亿美元,同时又把对自然人的最长监禁期限从3年提高到10年。对反垄断法刑事罚金的提高和监禁刑期的增长反映了美国对垄断行为刑事制裁的惩处力度和决心,对严重垄断行为施以更加严厉的惩罚,确保其不对市场经济造成更加严重的社会危害。[22]澳大利亚于2009年4月修改了《商业行为法》,规定对卡特尔协议可处以长达10年的有期徒刑,违法所得3倍的罚金,从事卡特尔犯罪的个人终身禁止担任公司经理或责任人。[23]日本于2009年修改《禁止垄断法》,将卡特尔犯罪的刑期由3年提高到5年,将刑事罚金增加了0.5倍。[24]加拿大2009年也大修了反垄断刑事立法,该法将垄断犯罪的刑期由5年提高到14年,罚金的最高限额从9500万美元提高到2.38亿美元。[25]俄罗斯在2009年修订《刑法典》时也将垄断犯罪的有期徒刑从2-5年提高到3~7年。2011年新西兰颁布了加重核心卡特尔行为的刑事责任的法案,将垄断犯罪的最长刑期延长为7年。[26]英国、爱尔兰垄断犯罪的最长刑期为5年。

   我国反垄断法的刑罚也应规定有期徒刑和罚金。鉴于我国反垄断法首次引入刑事责任,有期徒刑的刑期不宜太长,建议主要以3年以下有期徒刑为主,严重罪行可处以3~5年有期徒刑。为了确保垄断犯罪刑罚的透明性、公开性和确定性,应颁布相应的反垄断法判决指南,对于垄断犯罪中罚金和有期徒刑的计算标准作出明确的规定。

   另外,我国可规定拘役作为垄断犯罪的一种刑罚,原因如下:第一,拘役一直是我国针对罪行较轻的犯罪分子实施的短期限制人身自由的刑罚,其期限在1个月以上6个月以下,既限制了犯罪分子的人身自由,但同时规定执行期间可享受一定的待遇,如可以每月回家一至两天,得到一定的报酬,体现了我国刑法对垄断犯罪宽严相济的特征。第二,符合垄断犯罪刑罚处罚不宜过长的要求。第三,对于垄断犯罪处以拘役,在其他国家和地区也有类似规定,如1996年《俄罗斯刑法典》就规定对轻微垄断犯罪处以4至6个月的拘役,我国台湾的“公平交易法”规定,对于滥用市场独占地位破坏竞争秩序的联合行为,处行为人3年以下有期徒刑、拘役或并处1亿新台币以下罚金;对于事业者限制竞争或妨碍公平竞争的行为,经公平交易委员会令其停止而不停止的,处行为人两年以下有期徒刑、拘役或并处5千万新台币以下罚金。

   由于垄断犯罪多由公司、企业或其他团体组织实施,为达到惩罚目的,国外反垄断刑事责任往往采取“××罚制”,即对企业或社会团体处以罚金,对企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人处以监禁或罚金,有时两者兼有。我国反垄断法对垄断犯罪也应规定“双罚制”,因为如果仅仅规定对企业和社会团体规定罚金,而不对企业负责人、行为策划者、主要实施者处以刑罚,上述人员往往会因本人不会受到惩罚而肆无忌惮地继续实施垄断行为。

   最后,为了防止实施垄断犯罪的实施者再次利用职务从事共谋行为,可借鉴俄罗斯和澳大利亚的做法,禁止实施垄断犯罪的个人在一定期限内担任企业负责人或高级管理人员。

   对于实施垄断犯罪的企业,有学者建议增加“取缔企业”的刑罚[27],笔者认为该建议不妥,因为“强制拆分或解散企业”是针对滥用市场支配地位的企业作出的一种极其严厉的行政处罚,是反垄断法结构主义的产物,只有美国反托拉斯法和日本《禁止垄断法》第8条对该种行政处罚作了规定。在美国反托拉斯法实施的早期阶段经常适用该种处罚,但随着反垄断法执法重点从结构主义向行为主义的转变,该种处罚已很少适用。而日本反垄断法执法机构从来就未动用过该条款对企业作出过强制解散的裁决。既然在国际上强制解散企业作为一种反垄断法行政处罚都很少适用,我国反垄断法就更没有必要将其作为一项反垄断法刑罚加以规定。

   (四)建立和健全反垄断法刑事责任宽恕制度

在所有的垄断犯罪中,卡特尔犯罪往往危害程度最大,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法治研究》2013年第5期
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