【摘要】中国的死刑终将被废止，但这需要一个过程。不过，死刑被过多适用的现状必须及时改变。死刑的立法控制由于受到各种因素的制约，并不能承担过多期待。相对而言，死刑的司法控制才是限制死刑适用的现实合理路径。死刑的司法控制应从程序和实体两方面齐头并进。较之于死刑的程序司法控制；死刑的实体司法控制更为关键。因此，必须从严把握死刑的适用条件，通过对“罪行极其严重”进行限制解释来指导司法实践的死刑适用，以最大限度地实现限制死刑适用的目标。

　　 【关键词】死刑；限制适用；司法控制；罪行极其严重；限制解释

　　 一、引论

　　 死刑，是一个直接关涉人“生”与“死”的问题。无论被赋予何种正义之名，死刑“对杀人的一方和被杀的一方来说，都是天大的问题。”{1}中国是一个有着数千年死刑适用传统的国家，无论是在国家层面还是在普通民众中间，似乎都存在着一种死刑依恋情结。特别是在社会矛盾凸显、社会治安状况恶化的情况下，无论是基于遏制犯罪的动机还是基于满足报应的目的，支持死刑适用的呼声均能占据巨大的舆论市场。

　　 我们有理由相信，随着人类文明的进步，死刑终将消亡。但由于受各种因素的制约，至少现阶段全面废止死刑并不现实。可以肯定的是，目前我国死刑的适用数量依然过多，尽管至今没有官方的死刑统计数据公布。[1]死刑的过多适用，不仅有违“国家尊重和保障人权”的宪法规定，而且使我国在国际人权对话中倍受诘难。在当前我国倡导以人为本、构建和谐社会的历史背景下，在“企求立即废除死刑，无疑是个奢望”{2}的现实条件下，如何限制死刑的适用，是摆在我们面前的一个重大现实问题。

　　 本文关心的是，目前我国限制死刑适用的共识是如何形成的？在践行限制死刑适用的共识时，究竟有哪些主要的实现路径？如何选择符合我国客观条件下的限制死刑的现实路径？在作出选择后，如何抓住问题的根本，从关键处着手突破？显然，对这些问题的考察并非没有必要。

　　 本文认为，在限制死刑乃至废止死刑的国际趋势的影响下，中国刑法学界对死刑问题的研究，由死刑存废价值层面上的聚讼不断、争论不休，逐渐趋于务实，面对死刑立即废止绝无可能性的现实，达成了严格限制死刑适用的共识。对于限制死刑适用的可能路径，无论是在法律层面还是在事实范畴，立法控制和司法控制均不可或缺。鉴于受到立法决策者的重刑思维、民众的强烈报应观念以及立法本身特点的制约，死刑的立法控制并不能承担太多的期待；相对而言，死刑的司法控制才是限制死刑适用的现实合理路径。死刑的司法控制需要程序法和实体法两方面齐头并进。然而，死刑的实体司法控制更为关键。因此，必须从严把握死刑的适用条件，通过对“罪行极其严重”进行限制解释来指导司法实践的死刑适用，以实现限制死刑适用的目的。

　　 二、共识：严格限制死刑适用

　　 由于历史和现实的种种原因，中国对于死刑问题长期缺乏应有的关注。近二三十年来，由于受到国际人权思潮和废止死刑的国际趋势的影响，以刑法学家为代表的中国知识分子展开了对死刑问题的研究。在此过程中，虽心路坎坷，但已达成共识：在立即废止死刑不具有现实可能性的情况下，应严格限制死刑的适用。

　　 （一）国际背景

　　 自1764年贝卡里亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》中首次系统论证死刑废止论以来，死刑存废成为思想家、法学家、社会学家以及政治家等始终无法绕开的问题。伴随着贝卡里亚等启蒙思想家对死刑正当性的拷问，欧美大陆的死刑废止运动大幕逐渐拉开，其中不少国家已经在立法上废止了死刑。特别是二战后，人们对法西斯肆虐人权、残害生命的反思，促进了世界人权运动的发展，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等一系列国际法文件都对死刑持审慎的态度。时至今日，限制死刑乃至废止死刑已成为世界性的潮流和趋势。根据国际特赦组织《2011年全球死刑报告》的统计数据，截止2011年12月31日，在全球198个国家（包括地区，下同）中，对所有犯罪均废止死刑（即在法律上无任何罪名可判处死刑）的国家有96个，对普通犯罪废止死刑（即在法律上，死刑仅可用于特殊情况，例如军法或特殊情况下的犯罪）的国家有9个，实务上废止死刑（即在法律上仍保留普通犯罪的死刑，例如杀人罪，但在过去十年内没有执行死刑，而且可信已有既定政策或既定惯例不执行死刑）的国家有35个。而保留并适用死刑（意指针对普通犯罪）的国家有58个。在法律和实务上废止死刑的国家总数达到140个。{3}

　　 （二）国内现状

　　 对生命权的尊重，具有普世价值。自20世纪90年代以来，中国大陆刑事法理论界对死刑问题的研究也日益繁荣，学术成果迭出，成就斐然。尤其是进入21世纪的近几年来，死刑问题显然已成为刑事法理论和实务界的热点话题。中国内地刑法学界对于死刑问题的研究，经历了两个阶段，不同阶段的关注焦点并不相同，对于应对中国死刑适用现状的态度也趋于务实。

　　 1.第一阶段：聚讼不断，争论不休。大陆对死刑问题的早期研究，并未摆脱欧陆二百多年来围绕死刑存在价值进行反复论证的窠臼，大多围绕死刑存废、死刑价值等领域展开研究。有关死刑的话题集中在死刑的存废之争，围绕着死刑是否正义、死刑是否人道、死刑是否具有威慑力、死刑是否符合罪刑相适应原则、死刑是否易助长国民的暴力倾向、死刑是否符合刑罚的目的等论题，废止论者和支持论者各执一词，争论不休。但细观双方的论证思路，竟无大的差异，双方基于不同的立场竟能得出支持各自观点的理由：如对死刑是否人道的争论，废止论者认为，死刑剥夺了被告人的生命，属同类相残，是残酷的刑罚，违背刑罚的人道性；而支持论者则针锋相对地认为，不对被告人适用死刑，是对被害人的不人道，对被告人适用死刑，是对潜在受害人的人道。如对死刑是否具有威慑力的争论，废止论者认为，根据已废止死刑的国家的实证调查，废止死刑后某种犯罪并未显著增加；而支持论者则援引数据，证明死刑的存在遏制了多达数倍的某种犯罪的发生。如此等等。

　　 概言之，这一阶段的死刑废止论争过于思辨，虽然对于引发社会关注死刑问题有重大意义，但由于探讨的内容过于宏观、抽象，其对改变我国死刑的适用现实，并无实质性的帮助。正如日本学者正田荡三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[2]实际上，笼统意义上的死刑存废之争是个伪命题。因为“废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑，还是将来废除死刑。”{4}如果将死刑问题研究的焦点局限于死刑存废之争，可能模糊了死刑研究中的重点和实质问题，即立足于中国的社会现实，如何改变中国司法实践中死刑的大量适用问题。

　　 2.第二阶段：态度务实，达成共识。2004年前后，伴随着“刑法学年会”（以死刑问题研究为主题）、“死刑的正当程序学术研讨会”等学术会议的召开，死刑问题的研究达到一个新的高潮，并迈入了一个新的阶段。学者们出版了不少有关死刑的专著，发表了许多有关死刑的论文，几乎所有的专著与论文，都主张大幅度削减乃至废止死刑。然而，理想与现实之间毕竟有不小的距离。学者们也认识到，囿于中国的社会现实，现阶段不仅立即废止死刑不可能，大规模削减死刑也有很大难度，但又必须改变死刑被大量适用的现状。在务实的态度下，暂时保留死刑但应严格限制死刑成为刑法学界达成的一项共识。如有诸多权威学者认为，死刑消亡是历史的必然，但却是一个渐进的过程。在目前及今后一段时期内，我国废除死刑的社会物质生活条件和文化、法治观念等有关条件尚不具备，不可能废止死刑。因此，当务之急是严格限制死刑的适用。[3]

　　 确实，在目前无法立即废止死刑的背景下，主张严格限制死刑的适用，与其说是无奈选择，毋宁说是明智之举。毕竟，临渊羡鱼，不如退而结网。不过，需要强调的是，在严格限制死刑的共识之下，有项工作似乎不应多做甚至应少做，即围绕死刑的存废之争。诚如论者所言：“既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识，便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如，于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以，虽然从提前造舆论的角度而言，本文不反对作废除死刑的宣传，但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废，似乎作用有限。”{5}因此，在死刑依然被大量适用的当下，死刑问题的研究重点应当是基于限制死刑的目标，探讨其合理的实现路径，并找准关键点，进而切实推进落实。

　　 三、路径：立法控制与司法控制

　　 现行刑法规定了大量死刑罪名，而且在司法实践中这些罪名被大量适用。在此情况下，如何实现限制死刑适用这一目标，需要寻求合理的路径。虽然任何路径的选择都是对国家刑罚权的限制，但其又不得不借助国家权力本身来实施。根据国家权力的一般理论，国家权力由立法权、行政权和司法权这三权组成。但是，行政权的法律属性决定了其并不能真正影响死刑的司法适用。[4]因此，限制死刑适用的路径便唯有在立法和司法层面寻求控制，也即死刑的立法控制和司法控制。对此，理论上业已达成共识。如有论者就指出：“限制死刑适用有两条路径：一是通过修改立法缩小死刑适用的范围；二是通过严格死刑适用标准规范死刑的适用，减少死刑适用数量。”{6}并且从事实上看，上述两种路径在实践中业已全面展开。

　　 （一）死刑的立法控制

　　 作为限制死刑适用最为彻底的路径，死刑的立法控制意味着通过立法权的行使，修改现行刑法中的死刑条款，规定更为严格的死刑适用条件或者直接废止一部分死刑罪名，从而在源头上限制死刑的适用。诚然，死刑适用属于司法范畴，而死刑的立法控制属于立法范畴，将死刑的立法控制作为限制死刑适用的路径似有不妥。但必须指出的是，立法规定是司法适用的前提。无论是通过修法规定更为严格的死刑适用条件，还是通过修法废止一部分死刑罪名，都必将直接缩小死刑的适用范围，减少死刑的适用对象，从而达到限制死刑适用的效果。因此，将死刑的立法控制归入限制死刑适用的路径之一，并无不妥。

2011年2月25日通过的《刑法修正案八》废止了13个死刑罪名，首开我国立法控制死刑适用的先河。由于废止的这13个死刑罪名都是司法实践中极少适用的，所以此举对改变目前我国死刑被大量适用的现状并无很大的实质意义。但此次死刑立法控制所具有的积极意义不容忽视。其一，再次表明了国家限制死刑适用的积极立场和现实努力。2007年，通过将死刑核准权收归最高人民法院，国家表明了其限制死刑适用的立场。只不过，收归死刑核准权是基于对死刑适用质量的控制，并不表明国家承认死刑罪名过多这一事实的态度。此次修法废止13个死刑罪名，表明了官方也承认我国刑法中死刑罪名过多的事实。虽然不排除有向国际社会作出控制死刑、保障人权的姿态的因素考量，但即便如此，仍值得称赞。其二，废止了这13个死刑罪名，就杜绝了13个死刑条款被适用的可能性，并且使现行刑法中的死刑罪名从68个减少为55个，从逻辑上讲，有利于整体上限制死刑的适用。其三，在事实上证明了通过修改实体法来限制死刑适用的立法控制是可行的。其四，对正确引导民意、破除社会公众对死刑威慑力的迷信具有重要意义。最后，在一定程度上体现了国家对生命权的尊重。此次废止的13个死刑罪名中，(点击此处阅读下一页)