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周成泓 廖荣兴:论自由证明规则的构建

更新时间:2013-09-24 23:46:06
作者: 周成泓   廖荣兴  

  再者如果硬性要求提交最佳证据可能导致诉讼拖延,并进而造成证据的灭失或致使被告人遭受不必要的羁押,故而也没有必要要求一定得提交原件或原物。当然,自由证明不要求最佳证据并不是说可以随意使用传来证据,在不会实质性地影响诉讼效率的情形下仍应要求提交原始证据,并且使用传来证据时也必须与原始证据核对无误。

  (三)容许传闻证据

  在证据方法的采用方面,自由证明可以放宽的又一个限制是传闻规则或直接原则。如我国台湾地区《刑事诉讼法》第二百七十六条第一款规定:“法院料定证人不能于审判期日到场者,得于审判期日前为之”。在严格证明程序中,排除传闻证据的主要理由有二:一是传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能;二是传闻证据的调查程序无法保障当事人的反询问权利。但在自由证明中,由于证明事项的重要性相对较小,且受制于司法资源和诉讼期限,可以适当牺牲证据的真实性和当事人的质询权。在诸如证人的作证能力、鉴定人的鉴定资格、是否采取取保措施等事项的证明中,关于证人心智、鉴定人资质及被告人品格等方面的传闻证据可以被法官考虑并采纳。但诉讼效率的提高不能导致过分牺牲被告人权利的保障,为了防止采纳毫无根据的或层次过多的传闻,法官决定采纳传闻证据时应当保障被告人的知情权和异议权,并且对于层次过多、来源可疑的传闻证据,应当有其他信息来保障传闻证据的真实性,否则不得采纳。如在美国,一些法院坚持认为正当程序禁止将科刑建立在特定可疑信息的基础之上,如未经确认的告密者所作的陈述,除非存在佐证或者其他一些相关事实能够为证明这些信息的真实性提供合理的基础{8}。

  不过,就任意性有争执的自白,由于它们直接关系到定罪量刑,应当实行严格证明。

  (四)非法证据的排除较为宽松

  刑事诉讼中的非法证据可以分为以暴力、威胁等严重非法手段获得的言词证据和违法性较轻的证据,后者包括取证主体不符合法律规定的证据、形式不符合法律规定的证据、违反法律规定程序获得的实物证据以及通过非法言词证据获得的实物证据等{9}。一般而言,基于底限正义,对于以暴力、威胁等严重违法手段获得的言词证据,无论实行严格证明还是自由证明,都应一概予以排除。但对于违法性较轻的证据,可由法官综合考虑取证的违法程度、证明对象的重要性以及采纳该证据的利弊做出决定。虽然考量的因素相同,但自由证明程序的排除标准应当较之以严格证明程序为宽,如对于控方提出的非法搜查获得的被告人从事洗钱犯罪的账簿、电脑存储设备,固然在指控犯罪时不得使用,但因其是在犯罪地被查获的,可用于证明犯罪地法院对该案享有管辖权。

  有问题的是,经由严格证明程序排除的证据是否能够再经过自由证明程序实现“败部复活”?就此学界有不同意见[3]。笔者以为,如果严格证明与自由证明程序包含在一个主程序中,则经由严格证明程序排除的证据不能再通过自由证明程序重新复活,否则这种排除就没有意义,也违反了程序不可逆原理;但如两个程序相互独立,则可以。

  

  四、自由证明的证据调查程序

  

  严格证明程序包括适用于各种证据方法的调查程序通则与各种证据方法的特有调查程序,与之对应,自由证明程序既包括对调查程序通则的缩减,也包括对各种证据方法特有调查程序的缩减,限于篇幅,本文主要探讨与法定调查程序通则相对应的自由证明的证据调查程序“通则”。

  完整的证明程序包括证据申请、证据采纳及证据调查三个阶段,其核心是证据调查阶段,也即人们通常所谓的证据(法庭)调查程序。严格证明奉行的共同原则有二,即直接原则与审判公开原则。而自由证明程序可以不受此二原则的限制,法官可以在法庭外调查证据,也可以嘱托其他机关、团体进行调查{4},调查的时候可以没有当事人在场。当事人的证据申请方式可以简略,法官的调查决定、调查期日也可以省略,简略的程度由法官在个案中依据作为证明对象的事实的特点来具体决定。不过,对于作为自由证明对象的事实,如果是根据法定的证据方法而申请证据调查的,则应当遵循法定的证据调查程序,而不能随意简化。此外,对于法律规定的证言拒绝权和密匿特权,自由证明时仍然要保障该权利所保护的权益而不能不受其约束。再者,实行自由证明也不意味着可以忽视对当事人的程序权利保障,而是应当赋予并充分保障当事人尤其是被告人的知情权和异议权,因为任何基于私密的资料进行的量刑都可能侵犯被告人的合法权益。由此,经自由证明确定的事实必须经由口头辩论显示出来才能作为裁判的基础(尤其是对于职权探知时法官获得的对当事人有重要影响的事实),其结果也应当在口头辩论中晓示于当事人,并让其充分陈述意见。当然,为不过分减损自由证明程序简易、迅速的优点,在没有必要的情形下可以不行口头辩论程序,这时法官应当将作为事实认定基础的诉讼记录留存下来以供当事人阅览,并且在判决书或决定书中对事实认定予以说明,即公开心证。复次,实行自由证明不能限制乃至剥夺被告人获得律师帮助的权利。这是因为欠缺法律知识和诉讼经验且往往被羁押的被告人如果没有律师的帮助,其诉讼权利,如收集、提出证据、证据质询、法庭辩论、要求听证等,就难以获得切实的保护。公正程序的特征之一便是获得律师帮助权,美国宪法第六修正案即规定,被告人在量刑阶段同样享有获得律师帮助的权利。

  要言之,由于对法官定罪权之外的其他审判权力,如量刑权、程序进行权、裁定权等也要予以规约,故而自由证明不能是完全“自由”的证明,而是仍应遵循一定的标准和规则,法官对于具体证明方式的裁量应当遵守宪法和刑事诉讼基本原则,不能侵犯人权或危害法秩序,应当择取符合具体情况的“妥适的方式”。

  

  结语

  

  自由证明的概念最先由实行职权制诉讼制度的德国所提出,在其传播的过程中,日本学者小野清一郎又结合犯罪构成要件论将严格证明的适用范围局限于构成要件事实,自由证明的适用范围由此随之扩张。但在二战后,传闻证据、非法证据排除等证据能力限制规则不断被提出,加上大陆法系各国的诉讼制度逐步朝向当事人主义发展,证据调查的要求渐次地格式化,由此导致严格证明一自由证明这对概念的划分面临挑战。其表现有二:第一,从重视正当程序的观念出发,诉讼中要求进行严格证明的情形逐步增加;第二,在自由证明程序中,作为保障被告人防御权的证据能力概念被限制证据能力适用范围的自由证明概念予以简单化,其正当性不无疑问{1}98-99。不过,迄今大陆法系的主流学说仍认为严格证明一自由证明这一概念依然具有存在的合理性,然也应随时势不断予以调整。如日本学者平野龙一着眼于公审程序,认为对于量刑事实,以当事人的陈述为条件,有可能发生从自由证明向严格证明的转变,由此他提出了“适当的证明”的概念{10},其实质在于以被告人的参与权和争辩权对自由证明进行适当的限制,这是对传统自由证明理论的新发展。“适当的证明”这一第三概念的提出,有助于我们摆脱非此即彼式的追问事物抽象本质的争论,而着力于具体的制度构建。不过,由自由证明的分散性和多样性所决定,在制度上构建一个系统的规则体系实属不易甚至不能,即使在德日等大陆法系国家,自由证明的证明方式通常并无法律明确规定{11},其自由证明制度的构建主要是通过丰富的判例和法解释学实现的。但作为法治后进国家,我国大概不能完全沿循法治先进国家这一主要依靠自然演化和调整的渐进式道路,而是应当尽量在立法和司法解释中做出一些规定。

  

  周成泓,单位为广东商学院;廖荣兴,单位为江西警察学院。

  

  【参考文献】

  {1}黄朝义.严格证明与自由证明[A].刑事证据法则之新发展—黄东熊教授七秩祝寿论文集[C]台北:学林文化事业有限公司,2003.4-5.

  {2}罗海敏.刑事诉讼严格证明研究[D].中国政法大学博士学位论文,2007.21.

  {3}吴宏耀,魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京:法律出版社,2002.61.

  {4}沈德咏刑事证据制度与理论[M].北京:法律出版社,2002.722.

  {5}竺常赟严格证明与自由证明规则的构建[J].华东政法大学学报,2009,(4):86.

  {6}康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2009,(2):109.

  {7}吴景芳.量刑与余罪[A]刑事证据法之新发展—黄东熊教授七秩祝寿论文集[C].台北:学林文化事业有限公司,2003.517.郭天武.自由证明法则及其运用[J].中山大学学报(社会科学版),2010,(2):207.

  {8}纵博,郝爱军论自由证明的限度[J].中国刑事法杂志,2010,(11):62.

  {9}何家弘.论证据的基本范畴[J].法学杂志,2007,(1).

  {10}平野龙一.刑事诉讼法[M].东京:有斐阁,1958.180.

  {11}[德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译,北京:法律出版社,2003.208.


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文章来源:《湖南警察学院学报》2013年第2期
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