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蔡宝刚:迈向权利反腐:认真对待微博反腐的法理言说

更新时间:2013-09-24 00:26:16
作者: 蔡宝刚  

  而这正是公民政治参与必备的外在条件,否则即使具有法律赋予的参与权利的内在条件,这种权利由于缺乏实现的有效平台和渠道而归于空谈,微博有力的拓宽了作为公众的个人和国家权力之间的对话沟通渠道,形塑了一个广阔的公共话语空间,微博平台上形成的民意和共识有效地影响了公共决策[20]与电子邮件、短信、BBS、Blgo、即时通讯工具、SNS等其它网络信息工具相比,微博正凭借其开放性、便捷性、低廉的信息传播成本和公共性、互动性等特点,成为越来越多的普通民众获取信息和表达观点的媒介平台。如果说传统媒体以及博客是精英阶层的话语场的话,那么,微博则最大可能地为草根阶层话语的有效传播提供了舞台[21]由于微博具有便捷性、去中心化、匿名性等传播特点,使得公众可以进行自我议程设置,微博中意见气候的形成,越来越多地依赖自下而上。而不是自上而下的方式[22]传统政府或媒体议程设置过程中,民众只是被设置者,而微博时代民众作为媒体议程设置的主要参与者,获得了更多接近、利用媒介发表意见的自由,其地位也相应地从被设置上升到引导设置,决定某个议题成为公众议题的不是议题是由谁提出的,而是议题要适应公众某种需要和其信息模糊、答案不确定的品质[23]公众的围观、回应和转发决定着媒体的议程设置的方法和过程。加之对其它网络平台的嵌套融合,借助微博平台表达意见的机会和空间都被空前放大,公共领域的机会均等、平等参与和自由讨论的各项原则能够得以实现,这就给由于大众传媒的冲击而走向衰落的公共领域机制提供了新的转机,从而对捍卫媒介的公共性原则产生了积极意义。因此,在传统媒体时代日渐衰落的公共领域,在网络信息时代来临后,看见了复兴的曙光,新闻网站、BBS论坛、博客以及SNS等网络运用都有其自身不可克服的弊端,难以符合公共领域开放、自由、平等以及批判的特质,而微博则在承继其它网络平台优势的基础上拓展了互联网运用的开放以及信息传递的便捷性,对事关公共利益话题的关注和讨论是微博最吸引人的品质,也是微博发挥影响力的主要途径,微博成为促成公共领域复兴的重要契机[24]

  我国长期以来应该说非常缺乏微博这样的自由、平等和开放的民间交流和批评官员的公共领域,公民权利监督权力的缺失成为我国腐败诱发和滋生的极为重要的成因,近年来,传统媒体对权力的监督日益萎缩,它们成为权力的喉舌,成了只会唱赞歌的-鹦鹉[25]而微博等网络媒体的兴起使得这种局面大为改观,网络传媒重新建构了公共领域,这对现代社会中政治权力在国家机构水平上的获取方式、实施方式以及维护方式必将产生深远影响[26]微博的公共舆论场带动着整个社会政治环境的变化,公众参与公共事务的积极性逐渐提高,公民意识逐渐苏醒,公众越来越多的参与到公共事务中去,极大提升了整个社会的信息透明度和意见表达的均衡性与多元化,建构了对于真相追逐的公共空间,微博逐渐成为促进我国社会民主开放和社会健康平衡的一个重要的手段,诚如哈贝马斯所说:公众的批判舆论已不仅仅是舆论了,其来源不是单纯的个人偏好,而是私人对公共事务的关注和公开讨论[27]。《华盛顿邮报》曾如此评论:微博正在改变中国公共舆论的结构,过去公共议程或者热点话题均由精英和记者决定,现在形势正在变化,通过微博,民众已经在塑造公共舆论方面占据了优势地位《纽约时报》曾评论中国近两年的微博热说,数以亿计的微博用户,当他们的注意力集中于某个社会热点时,就成为一个强大的政治压力集团,足以推动变革[28]人民论坛2009年问卷调查显示最能保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权渠道,96%的受访者选择网络[29]中国青年报和腾讯网联合调查显示,公众对有效举报方式首选为网络曝光(53。8%)[30]微博作为网络媒体中的新型形式,搭建了一个监督权力和张扬民主的前所未有的平台,对政府和官员在行使权力过程中的任何涉嫌权力腐败的行为进行严苛的批评、抗议、谴责和控诉,人人皆有可能将自己所见所闻所知的事情置于全民审视之下,并对相关人或机构给予一定的压力和监督。所以,有人认为微博时代是全民监督的时代,更有利于推进政府廉洁执政[31]微博等言论自由尤其是在腐败现象泛滥的时期更应得到价值上的肯定和制度上的维护,以便充分发挥其反腐正能量,尤其是,在政府无能,官僚腐败,权力失控,民不聊生之时,如果公民和社会组织还有适度的言论自由,则可借自由的言论进行舆论抵抗,对专横的政治也可以遏制其发展,保护人民的权利[32]

  

  三 、微博反腐的权利冲突及法律调适

  

  微博反腐的争议焦点从法律的角度看涉及到两类权利的冲突问题,目前微博反腐凸显在法律层面上的最大问题就是官员个人的名誉权、隐私权与公民的知情权、监督权相冲突的问题。一方面,政府官员作为普通公民,享有宪法规定的隐私权;另一方面,宪法又规定政府及其官员在行使公共权力时应接受人民群众的广泛监督,公民享有知情权[33]正确认知、判定和调适这种权利冲突是认真对待微薄反腐现象的前提,解决这一问题的关键是在学理上和法律上正确看待和对待两类权利的价值位阶。公民通过微博平台批评监督官员的涉嫌反腐败行为行使的是宪法性基本权利,必须得到全面而充分的法律保护,这种权利从宏观角度看是公民是言论自由权,从相对微观的角度看其可分解为公民对公共事务的知政权、监督权等。这类权利之所以极其重要源于基本的人民主权的原则,即源于人民的公权力自然应该公开透明运行而让人民知晓并接受人民的监督。讨论、理解和解决这一主题我们仍然可以借鉴美国著名的1964年的《纽约时报》诉沙利文案,[34]其所彰显的法理原则以及判决依据对我们今天认真对待微博反腐行为仍具启发意义,因为二者的根本性质一致,并不因为形式和时空的差异而发生改变。这一案件的影响力经久不衰,直接促使新闻监督权跃升为立法、行政、司法之外的第四权[35]该案在推动新闻自由和言论自由,尤其是媒体、公民批评政府宫员的自由方面起到了里程碑式的作用。布伦南大法官执笔的判决意见中的那句对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开,它很可能包含了对政府或官员的激烈、刻薄,甚至尖锐的攻击,成为日后被频繁引用的经典判词。该案宣判数十年后,美国最高法院一系列错综复杂的判决显示了大法官们改造诽谤法的努力,使之逐渐向一项核心价值趋近不得立法,侵犯言论自由或出版自由[36]由于这方面的背景介绍和研究成果在我国已经相当多见而不再赘述,这里主要汲取亲历案件过程的、原《纽约时报》资深记者刘易斯新近出版的《批评官员的尺度》一书对该案的介绍和评论。

  《纽约时报》诉沙利文案充分实现了美国宪法第一修正案言论自由条款,赋予了公民言论自由的极端重要价值并进行特别保护,如果没有言论自由和集会自由,所谓理性商讨就是一句空话。有了言论自由和集会自由,才能保障理性商讨,防止有害学说的蔓延传播。自由的最大威胁,是思维僵化、消极冷漠的民众,,对社会危害的恐惧,不能成为打压言论自由和集会自由的正当借口[37]为此,批评的限度就是民主的尺度,政府官员名誉受损,并不意味着我们要以压制自由言论为代价进行救济,在关于言论自由案件中涉及所谓诽谤侵权问题,法院确立了主观恶意和举证责任倒置的原则,沙利文案。最重要的变革之一,是改变了诽谤诉讼中的举证责任,其次则是引人了过错要件[38]判决彻底改造了普通法中的诽谤诉讼程序,从此以后,原告必须证明被告明知所言不实,存在重大过错,或者周顾真相,明显不负责任。所以,原告只有先指出出版物中存在不实描述,并举证证明,方有胜诉可能,如此一来,诽谤诉讼的结果完全可能乾坤逆转。为此,言论自由应容忍错误的存在,甚至是一些严重错误。判决提出,仅仅保护实事求是的陈述是不够的,因为人们有时会因害怕犯错,而不敢对政府提出批评,为了防止人们自我审查,必须允许他们存在犯错的空间。鲍威尔大法官说,对事实的错误陈述没有任何宪法价值,它们之所以被宪法保护,仅仅因为错误在自由讨论过程中在所难免,追惩错误势必引发难以容忍的自我审查,如果不得不对错误事实陈述提供保护,法律就必须在保护言论自由与个人名誉间保持平衡。由于公众人物更方便利用公共平台回应不实言论,那些身居公职或声名显赫者,应当承担受到争议的风险,诚如哈里#杜鲁门总统说过:扛不住热,就别待在厨房1971年美国最高法院首度审理与冒犯性言论有关的科恩诉加利福尼亚州案案件,最高法院撤销了对科恩的有罪判决,哈伦大法官主笔的判决意见成为最负盛名的判决之一,他把类似操他妈的征兵制度之类不体面的感叹视为一种政治性言论,并认为相关言语越是粗鄙,越能显示第一修正案关于言论保护的价值,创设这一权利就是为了解除政府对公共讨论施加的种种限制,将讨论何种议题的决定权,最大限度交到每个人手中,我们希望,表达自由最终能够创造一个更有力的公民社会、更优良的政治制度。我们也相信,对言论自由的任何限制和约束,都与我们的政治体制所依赖的个体尊严和自由选择格格不人,从这个意义来说,允许这一自由的存在,或许会导致尘世喧嚣,杂音纷扰,各类不和谐之声不绝于耳,有时甚至会有一些胃犯性的言论。但是,在既定规范之下,这些仅是扩大会共讨论范围导致的一点点副作用罢了。容许空气中充满不和谐的声音,不是软弱的表现,而是力量的象征[39]。

  美国的经典案例所昭示的法理和判决的依据早已成为世界诸多国家通行的立法和司法样本,也应该成为当下不断走向民主化和法治化的中国批评官员尺度的参照样本。前文论述过微博反腐是公民参与政治活动或公共事务的一种方式,从法律的角度看是公民行使民主监督的法定权利,微博反腐中公民的言论自由权及其衍生的知情权、监督权等是宪法赋予公民的基本民主权利。有人担心在微博反腐过程中涉及到侵犯官员某些权利的问题,从而主张对其限制或控制,理由是宪法规定公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这种担心不无道理,但需要澄清的是,微博反腐并不是对官员名誉权、隐私权的彻底剥夺,与官员所任职务或执行的公务没有直接或间接联系、纯属个人的事务,其隐私权等理应受到法律的保护,只是涉及与官员司职相关的公共事务领域则并不存在名誉权、隐私权侵犯的问题,在事关公务行为上政府及其官员无权提起名誉权诉讼[40]。有学者认为,从法理上说,公民和媒体的言论自由和舆论监督权利与政府官员或政府机构的-名誉权之间的冲突,不应把它当成私人之间或私权利与私权利的冲突,而应是公民的公权利与政府的公权力的冲突[41]严格约束公权力是民主法治的要义,在我国当下公民言论自由尤其是网络言论自由还不够健全甚至受到官员无端打压的情势下,[42]充分而严格保护公民的言论自由和批评监督权尤为重要,政府对公民的监督应有克制义务。在公民权利与政府权力的关系上,应当以公民权利为本位,党政机关及其官员的权力是人民赋予的,应当为权利主体服务并受其监督。这个主从关系不能颠倒。在公民和媒体行使舆论监督权利过程中,党政机关与官员更要坚守这一原则[43]当然,公民在发表言论进行批评监督的过程中,可能会因为诸多因素的制约而有失偏颇甚至有夸大其词,就微博反腐而言并不例外。但犹如有光的地方就有影子,我们不能因为有影子而否认光的能量,微薄反腐所带来的一些负面效应与其所展示的正能量相比几乎是微不足道的,增进反腐效果自不待言,从更为宏观的视角看其对民主氛围的营造、权利的张扬和制度的推进意义尤为重要,从这一意义上考量,其可谓是微言大义而不是危言耸听。诚如托克维尔早就提出:为了能够享用出版自由提供的莫大好处,必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得好处而又要避免痛苦,这是一个国家患病时常有的幻想之一[44]。

  因此,在法律上看待和对待微博言论自由应分为两大领域,一是涉及公共利益或与官员司职行为相关的公共领域,政府官员尤其是高级官员作为社会公共事务的管理者,在职责上负有特定的法律义务,其财产收人、社会关系、生活经历、教育背景、道德品行、能力水平、年龄资历、健康状况、活动信息、社会评论、个人爱好等因素会不可避免地对其管理公共事务产生重大影响,其个人私事与社会利益、公共利益有着密切的关系,成为国家政治生活的一部分,在本质上已经不是民法所要保护的隐私权范畴,从各国的立法实践来看而应适用公职人员伦理法加以严格限制[45]。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2013年第5期
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