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高军:法治视域中保障房建设探析

更新时间:2013-09-15 21:30:16
作者: 高军  

  

  [摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范,行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下,地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重,与财权、事权相匹配的原则明显不合,地方财政难以支持,确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题,地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任,保障房建设目标和初衷无可非议,但目的不能证明手段的合理,从法治的、权利的视角来审视,保障房建设必须立足经济社会发展的现实,摈弃权力主导的思维,尊重自生自发的市场秩序,理顺政府和市场关系,尽可能通过市场来提供,以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。

  

  [关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治

  

  [作者简介]高军(1972—),男,江苏淮安人,法学博士,江苏理工学院副教授,江苏华东律师事务所兼职律师。

  

  

  

  “十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视,当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔,它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责,其目的合理性无可挑剔。但是,近一年来各地保障房建设过程中,从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题,因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为,很多质疑不无道理,批评的目的也是善意和建设性的,是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过,在众多的质疑声中,却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为,目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失,对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”, 1其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序,缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计,对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案,“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知,这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国,建设社会主义法治国家”已写入宪法,法治成为治国方略,依法行政作为政府运作的基本准则的今天,从法治的角度对保障房建设进行审视,对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。

  

  一、行政主导模式下保障房建设乱象环生

  

  保障房建设4万亿元的投资,绝非小数目,据预测,按保障房建设计划,到“十二五”期末,保障房将占到全社会住房总量的20%左右,这足以改变房地产市场结构,对国民经济运行产生重大影响,笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言,如此巨大的投资,必须通过全国人大充分讨论。 2其理由在于:在组织方面,议会与行政权相比,处于与人民更接近、更密切的位置,议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础;其次,在程序方面,议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则,这些议会原则可以凸显重要争点,确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡,其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比,行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性,而较难达到相同的效果。 3对于保障房建设如此庞大的投资计划来说,确定3600万套数量的依据何在?有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑?是否具有可行性?财政如何作预算?资金如何保障?中央与地方政府在其中的责任如何分担?等等,这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商,最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定,惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是,保障房计划的出台,明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台,特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范,对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确,微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面,存在着诸多的随意性和不确定性。因此,实践中各地出现以下种种乱象实属必然。

  

  1、以各种房子冒充保障房。(1)单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道,在停止福利分房十余年后的今天,一些部委、央企、高校等部门,仍在通过各种或明或暗的政策通道,进行带有福利性质的分房和建房。当前,打着“保障房”之名,行福利化分房之实,已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。 4在房价高腾的今天,这些部门利用体制内的优势进行自肥,势必造成新的不公,加剧已然悬殊的贫富分化。(2)没收“违章建筑”,转身合法化。在这方面,河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月,石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》,“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿,没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是,这些所谓的“创新举措”面临的问题是,在规划法意义上,违规住宅和保障房的物理性质与功能一致,前者违反规划,后者如何就不违反规划了呢?同样一座房屋,政府的没收行为何以能点石成金,将违规住宅瞬间变为合法住宅?这种做法,无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多,保障房就越多,政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此,“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台,则不仅挑战合法性,而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。 5

  

  2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”,地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理,他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价,因为保障房本来就是廉价的礼物。因此,做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。 6自保障房建设计划推进以来,有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 72011年9月30日,国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知,对保障房质量进行检查。同年10月25日,住建部部长姜伟新明确指出,保障性住房工程质量有待提高,个别工程还使用了不合格的建筑材料,存在质量安全隐患。 8

  

  3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”,扼制权力的寻租,并不在于发多少禁令,也不能寄希望于党性和觉悟,而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件,近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件,充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立,制度的缺失,极易造成保障房分配中的寻租腐败。 9正如论者所担忧的那样,保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配,但从现实来看,目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条,如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。 10

  

  二、现行财政体制格局下的保障房建设资金安排实属强地方政府所难

  

  法治必须建立在人性基础上,法律不能强人所难。笔者认为,体制同自然人一样,事实上也会“思考”,由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行,具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段,因此各项法律、政策的出台,必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。

  

  当前,保障性住房建设过程中遇到的困难,根源深植于央地财政关系,实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来,中央政府拿走了65%左右的税收收入,而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责,央地之间财权与事权明显不匹配,地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下,地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入,另一方面找到了卖地这一生财的捷径,而中央允许地方政府卖地收入归地方财政,因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产,以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费,地方政府越来越依赖土地财政,遂形成了土地财政的格局。

  

  事实上,当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革,当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的,没有来自选民的压力,而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”,因此地方政府并不热衷。例如,2009年10月28日,全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示:保障性住房建设进度缓慢,截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金,截留挪用于其它地方。 11另一则资料则显示,2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元,再创历史新高,但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出,占比不足1.6%。 12

  

  按保障房建设计划,2011年我国将开工建设各类保障房1000万套,2012年建设1000万套,整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计,3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金,虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方,但其余70%由地方政府配套,而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说,在目前地方政府普遍负债运转的情况下,要求地方政府配套那么多的资金,大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算,5年总体资金缺口大约为3万亿元,相当于我国2010年财政收入的36%,是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍,与2010年全国土地收入相当,总而言之,仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。 13更何况对地方政府而言,建设保障房,地方政府需要无偿提供土地,减免税费,这些损失不说,地方政府还需要配套贴钱。而且,保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格,那么,房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响,可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样,保障房将使地方政府面临多重的损失,其积极性一定不会高昂。 14因此,笔者认为,保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称,要求地方政府承担过重的财政责任,违反了理性经济人假设的前提,实为强地方政府之所难。

  

  事实上,保障房建设过程中,地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜,地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施,可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”,旋即被扑灭,但相信暗的“救市”绝非个别现象,一旦“风声”不紧,各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年,我国确定要新建700万套的保障房,这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标,但在实施的第二年就被迫削减计划,这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么,如何去确保地方政府建设保障房?现阶段,中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府,甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉,但实质是人治而非法治,其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的,这种超越了地方政府经济承受能力的计划,所奉行的还是传统的政府万能的思维,沿用的是自上而下层层加压的行政方式,并不能有效地解决执行力问题。

  

  三、重压之下的地方政府保障房建设中采取的一些“创新举措”面临诸多法律风险

  

  当前,对地方政府来说,保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来,我国地方政府一直处于高负债运行状态,本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压,保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务,而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境,为解决地方政府保障房配套资金问题,受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。

  

  首先,贷款公积金建保障房。目前,许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设,这或许会为地方政府解一时之燃眉,但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定,(点击此处阅读下一页)


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