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丁茂中:反垄断执法的移植与本土化研究

更新时间:2013-09-09 20:08:30
作者: 丁茂中  

  [19]

  

  三、反垄断执法本土化的缘由

  

  在反垄断执法移植的过程中,基于种种特定的社会缘由,我国必须解决当前社会存在的较为严重的盲从现象,力求实现反垄断执法的本土化。

  (一)移植本体的土生特质

  追本溯源,任何国外的反垄断执法在形成本源上都是基于各自具体的立法、经济、政治、文化甚至地理等环境而产生的。因此,从严格意义上来讲,它们(含经过本土化改造的移植内容)都具有土生特质。国外反垄断执法的土生特质启示我们:反垄断法后发国家在反垄断执法移植过程中不仅应当进行本土化,而且必须本土化——因为移植本体的土生特质直接决定了它们无法原封不动地植入另一个具有不同程度“生理差异”的社会机体。从实践来看,除少数可以进行直接“拷贝”外,大多数需要进行各式各样的本土化改造,有些甚至无法进行移植。

  以欧盟反垄断执法为例,其实我们可以照抄照搬的内容是很少的,主要集中在经济学性质的分析方法和各类的测试工具上。前者如寡头市场的竞争评估方法,后者如附加限制性条件的经营者集中案件里的市场测试。另外相当部分的内容只有在经过因地制宜的改造之后才能够科学有效地被应用到我国的反垄断执法工作中去,如合理性的权衡因素范围、协同行为的具体认定、垄断协议的豁免具体操作规范和流程、反推规则下的市场支配地位例外情形的反证、企业联合经营的竞争管辖方法、经营者集中的竞争评估区间标准(数值)等。因环境的巨大差异,欧盟的有些做法对于我国而言是不具有可移植性的,典型代表如“具有共同体规模的集中”的排他性管辖。由于欧盟系由数个国家组成的区域性国际组织,因此欧盟在经营者集中的竞争审查管辖上有着很强的特殊性,即欧盟竞争执法机构只对“具有共同体规模的集中”进行排他性管辖。“委员会对‘具有共同体规模的集中’享有排他性管辖。这一概念旨在将所有涉及共同体利益的集中涵盖在内,即那些对共同体市场的竞争结构产生重大影响的集中,这些集中不同于那些仅对成员国国内市场产生影响的集中。”[20]

  (二)受体环境的客观差异

  众所周知,不同国家的社会环境客观上存在不同程度的差异。社会环境的差异要求我们必须根据自身的具体情况来进行实践操作,否则即使是采纳(移植)有些在诸多国家实践中被广泛证实貌似铁律的做法,也可能出现“逾淮之橘”的现象。

  以促进社会创新为例,西方发达国家主要倚重市场竞争机制,竞争客观上推动了这些国家科技的飞速发展。正因如此,“竞争成就创新”被这些国家的社会大众奉为圣谕。受西方主流经济学和欧美发达国家科技现状的影响,“怎样才能更好地激励创新、形成创新成果不断涌现的局面呢?理论研究和实践经验告诉我们,竞争是创新的基础,鼓励创新的最好方式就是努力营造公平竞争的环境”。[21]这几乎成为我国国人在任何情景下讨论社会创新问题时的惯性思维。深入分析“竞争成就创新”的逻辑推理“竞争→创新意识→创新”,我们不难发现它存在一个重要的隐含前提条件,即特定时空下竞争区域内的新技术获取不存在外来输入的可能性。因为如果在特定时空下竞争区域内的新技术获取存在外来输入可能性的情况下,竞争未必使得竞争者产生自主创新意识,极有可能使得他们产生引进技术的想法。

  站在单个国家层面上来看,“竞争成就创新”的逻辑推理所隐含的重要前提条件在大多数情况下是无法得到满足的。除了在单个国家遭受严密的技术封锁(如我国建国之初情境)、单个国家处于绝对的技术领先地位(如近现代的欧美发达国家)等少数情况外,各个国家竞争区域内的竞争者原则上在任何时候都可以通过交易的方式从其他国家竞争区域内的相关主体获取新技术。在这种背景下,如前面所言,竞争未必使得单个国家竞争区域内的竞争者产生自主创新意识,极有可能使得其产生引进技术的想法。[22]至于这两种结果发生的比例,则主要取决于单个国家竞争区域内竞争者的竞争意识对竞争客体的认知。如果竞争者的竞争意识对竞争客体的认知主要限于现有资源,基本没有考虑到潜在技术即竞争者缺乏创新意识,在这种情况下,单个国家竞争区域内的竞争者在竞争的压力下可能会更多地倾向于选择引进技术,而非自主创新。一旦如此,竞争不仅不会给这些国家带来大量甚至任何的技术创新,反而可能导致它们成为对外技术高度甚至完全依赖的国家。

  从发展中国家的经验和教训来看,这绝非危言耸听。在创新意识缺乏的社会环境下,很多发展中国家,尤其是那些自然资源比较丰富或者市场规模比较庞大并且本国竞争者参与的市场主要在于本国的国家,它们竞争区域内的竞争者更容易成为“比较优势理论”的接受者,从而落入“比较利益陷阱”。为了维持企业生计或者片面追求经济财富,这些国家主动以自然资源或者市场换取外国技术,逐步沦为外国企业在本国的竞争代理人,导致本国产业发展水平长期处于低下状态,严重侵蚀本国的创新基础,从而加重对外国技术的依赖性。发展中国家包括我国在内至今还普遍存在的恶性经济现象——本国竞争者云集劳动密集型行业、资源消耗型行业,同质竞争近乎白热化,自主高新技术行业难觅本国竞争者踪影——就是这种后果的典型表现。

  (三)有害内容的定向排筛

  虽然以下担忧有阴谋式思维之嫌,但不能排除它存在的可能性,即国外的反垄断执法机构、各类反垄断专家智库及其学者等基于特定的不良动机通过各种场合向我国反垄断执法机构、专家学者“传递”一些有害的反垄断执法内容。以垄断协议的反垄断执法为例,美国近些年来开始逐步放宽对垄断协议的规制力度,甚至在有些案件中对先前属于“本身违法”的垄断协议采用“合理原则”进行分析。作为我们重要的学习借鉴(移植)对象,美国反垄断执法机构的这一细微转变自然引起了我国反垄断执法机构、反垄断专家学者的注意。美国的部分反垄断专家也在一些国际高峰论坛、经验交流会议等场合向中国“重点介绍”美国反垄断执法的这个最新动态。

  而最新的研究表明,垄断协议的反垄断执法宽严在很大程度上将影响到一个国家企业规模的大小。[23]从实践来看,这点已经得到充分验证。以近代工业化革命之初国情非常相似的美国和英国为例:由于美国反垄断执法之前对垄断协议一直秉持非常严厉的态度,迫使美国的很多企业最终选择通过经营者集中走上规模化经营之路。“由于采用了这种路径,美国企业可能发展得更有效率了,变得更大了。”[24]但是,“英国对卡特尔更宽容,因此小企业可以进行通谋,而不是采用合并方式或者内部增长方式。结果是,到20世纪中期,英国许多产业是由非效率的、家庭所有的小企业主导的”。[25]

  在美国规模以上企业林立并占据世界经济主导地位和中国企业开始不断壮大走向全球市场的国际背景下,我们应当慎重对待美国在垄断协议的反垄断执法上的细微转变与美国部分反垄断专家向中国“重点介绍”的现象(前者与后者也许是一种偶合),尽量避免或者减少类似不当采纳“比较优势理论”作为经济发展的战略思想给特定国家的发展带来巨大不良后果的情况发生。[26]

  

  四、反垄断执法本土化的误区

  

  从实践来看,我国目前在反垄断执法本土化过程中存在闯入一些误区的现实问题和少数不良倾向,这同样应当引起我们的高度重视和理性警惕。

  (一)无谓本土化

  无谓本土化,即在国外的反垄断执法(具体操作)具有较高的科学性并且能够适用于本国特定环境的情况下,相关主体基于对法律移植过程中需要考虑本国特殊因素的认知而盲目地进行没有任何积极意义甚至实际效果变差的本土化改造。

  以反垄断法实施过程中的相关市场界定为例,假定垄断者测试法(简称SSNIP测试法)是目前大多数国家的反垄断执法机构主要采用的方法,具有较高的科学性和普遍的适用性。[27]虽然如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所言,界定相关市场的方法不是唯一的,我国相关理论和实务研究基于对中国市场特殊性的认知也提出了一些界定相关市场的“新方法”,但客观而言,这些“新方法”不但没有在整体上或者局部上超越SSNIP测试法,反而呈现出不同程度的“退化”。[28]这突出表现在以下三个方面:(1)在方法性质上都回到了纯粹的“定性分析”,无法比较精确地划定出具体案件涉及的相关市场范围。而这个问题是SSNIP测试法出现以前的所有相关市场界定方法存在的通病,“在过去几十年里,FTC和DOJ在并购调查中都要对不同产品是否具有足够的替代性而属于同一个相关市场作出裁决。但是在这么多年中,对于市场的外延应当达到多远这个问题一直没有做出刚性的回答”。[29](2)以某个特定行业(如颇受反垄断法研究关注的“互联网行业”)或者某类具体垄断行为(如常规业务的“经营者集中”案件)为基础进行构建,其中不乏含有不同行业或者不同类型垄断行为应当使用不同的相关市场界定方法的思维痕迹,这违背了相关市场界定的统一性。即使是SSNIP测试法之前出现的所有相关市场界定方法,它们起码都具有通用性,更别说SSNIP测试法本身。(3)仅以某些特定的权衡因素(如双边市场结构)为视角而提出的,忽视了相关市场界定方法的系统性(“原理+维度+定量分析工具+考量因素组”),带有SSNIP测试法之前出现的部分相关市场界定方法所具有管中窥豹的缺陷。

  (二)违规本土化

  违规本土化,即相关主体基于自身对国外反垄断执法现象的片面认识,主张我国反垄断执法机构在《反垄断法》现行框架内学习国外的部分具体做法进行定向执法以满足社会大众某些违背相对规律的特定诉求。

  以解决社会贫富分化问题为例,在《反垄断法》颁布后,我国不少社会人士希望反垄断执法机构能像美国在“标准石油公司案”、“美国烟草公司案”、“美国铝公司案”、[30]“电话电报公司案”、“英特尔公司案”[31]等经典反托拉斯案件中那样通过反垄断法律制度重拳打击那些垄断企业(目标主要指向我国的大型国有企业),以减少垄断暴利存在的空间,缩小不同主体之间的收入差距。类似的主张虽然可以一时迎合我国社会大众的口味,能够取得短期“镇痛”之效,但却有悖于客观规律,不符合我国的“科学发展观”。

  虽然美国在“托拉斯爆破手”西奥多·罗斯福时代确有为了消除民众对社会贫富分化现象日益不满的情绪而非常严厉地进行反托拉斯执法(如奉行极端的结构主义),但这在整个美国反托拉斯执法史上只是个插曲。第二次世界大战以来的美国反托拉斯执法目标主要指向的是经济效率,鲜有特意偏向社会财富分配的。美国在2003年2月12号发布的《反垄断政策目标报告》更是明确指出:应该将效率标准与社会目标分开使用,社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件,因为在讨论反垄断政策目标时,不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。[32]这种现象不仅出现在美国,而且欧盟也不例外。欧盟在1997年佛罗伦萨举行的有关反垄断法目标的专门研讨会最终报告中决定,竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。[33]究其原因,这主要在于反垄断法的核心功能是配置市场资源,而不是分配社会财富。如果我国反垄断执法机构肆意滥用《反垄断法》去打击特定的目标企业以求缓解社会贫富分化问题,那么不仅会严重扭曲反垄断法律制度的主体功能,而且明显背离了“反垄断法保护的是竞争而不是竞争者”的竞争法治精神。

  

  五、反垄断执法本土化的路径

  

  综观反垄断法后发国家的情况,虽然各国相关方面的本土化对象和本土化改造基本不同,但它们却有着一条相同的路径。总起来看,这条路径的基本操作规程如下:

  从实践来看,目前我国国家发改委、商务部、国家工商行政管理总局三家反垄断执法机构在反垄断执法移植与本土化方面还没有一个统一的章法,基本上处于“各行其是”且“一案一议”的状态。为了保证反垄断执法移植与本土化的科学性,我国应当尽快建立一套完整统一的相关操作规程。

  

  注释:

  [1]在反垄断执法移植方面,人们对移植的可行性和必要性基本上秉持肯定性共识,认识分歧主要集中在移植的具体操作上。

  [2]参见李钟斌:《反垄断法的合理原则研究》,厦门大学出版社2005年版,第18页。

  [3]参见中华人民共和国商务部公告[2009年]第77号,http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200909/20090906541443.shtml,2013-06-18。

  [4]参见《两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚(点击此处阅读下一页)


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