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韩秀义:漂浮:中国宪法研究缺陷辨析

更新时间:2013-09-08 10:13:02
作者: 韩秀义  

  

  如何评价中国宪法研究的现状,或许是个见仁见智的问题。在笔者看来,虽然不能否认自1980年代以来中国宪法研究所取得的成绩,但这些成绩与其说体现在质量上,不如说体现数量上。之所以做出这样的判断,是因为中国宪法研究的几种主要模式自身已经做出了相应“坦白”。检视中国宪法研究所取得的成果,可以发现并概括为三种主要研究倾向或模式,即翻译导向的研究模式、对策导向的研究模式和创生导向的研究模式。

  对于“翻译导向的研究模式”而言,其主要是以翻译西方国家的宪法著作为学术指向。首先必须承认翻译西方宪法著作具有重要的知识累积意义,同时也必须承认的是,翻译毕竟不同于狭义的研究,而只能认为翻译是研究的前提。如果没有对译者所认同的西方宪法学者的思想展开后续和深入的研究,那么这种以翻译替代研究的模式虽然具有知识累积的积极意义,但也可能产生单纯的知识生产堵塞思想创生的后果,而这种结果也只能具有“量”的知识性意义,从而会削弱了这种模式所应包含的“质”的思想性价值。从目前对西方宪法学著作的翻译现状来看,译者大都停留在单纯的文本知识引介上,而后续的深入和追踪性研究则十分少见。在这种“翻译导向的研究模式”中,应当承认的是,已故的邓正来先生对哈耶克作品的翻译和后续研究堪称甚为稀少且值得效仿的典范。

  对于“对策导向的研究模式”而言,其主要是以研究者所偏好的西方某个国家的宪法思想、宪法制度和宪法实践为基础而谋求对中国宪法问题的改进为学术指向。虽然不能否认域外的宪法思想、宪法制度和宪法实施方式之于中国宪法问题的借鉴意义,但是这种借鉴意义并不是径直性的,或者说,并不是那种“西方有什么中国就应该有什么”的简单化的直线思维,而应是“具体→抽象→具体”的螺旋式思维。其中,“抽象”这一思维环节实际上就是对原理的提炼与总结,而“原理”才是支撑所谓“借鉴”得以展开的平台。如果缺少了这一平台,学术研究就可能堕落为知识的“游戏”,就会出现如蔡枢衡先生早在1947年就曾发出感喟的局面,即“今日法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”如果通俗地表达,就是在忽略或忘记了“杠杆原理”的情形下,学者们把相当的精力投向了对“杠杆”的竞逐。在“杠杆原理”缺失的情况下,“杠杆”还有什么意义?因此,这种研究模式依然在生产着令人目不暇接的知识,由于这种知识缺少了“原理”的规约,尽管知识性观点具有了多样性,可观点的创生性则甚为不足,同时,缺少了“原理”制约的多样性还会导致极大的误导。

  对于“创生导向的研究模式”而言,其主要是以阐释或解决中国宪法问题为学术指向。如果严格限定“研究”的内涵,可以认为这种研究模式才是真正的关于中国宪法问题的研究类型。从目前的情况看,规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学是“创生导向的研究模式”的主流。虽然代表相应模式的宪法学者都在表白与捍卫着自身的“真理性”和“正当性”,但以实际的研究成果作为衡量与评价的对象,结论并不那样“乐观”。规范宪法学研究的核心主旨在于为中国宪法从宪法规范转变为规范宪法寻求对策,可所使用的分析框架则是“舶来品”,或者是美国式的,或者是德国式的。以域外的理论或制度框架作为寻找应对之策的学理依据,这种研究指向与“对策导向的研究模式”在实质上并无高下之别。政治宪法学把中国的政治现实作为论题的入口,这种选择本身由于切中了问题的要害而能够为真正的创生性研究奠定坚实的实证前提,但在研究的实际展开过程中,要么论证资源主要取自于西方,要么理论框架的建构还处于未完成状态,这就使得本应具有的“创生性”处于悬空状态。宪法社会学研究的主旨在于发现中国宪法及运行的“奥秘”,所以这种研究指向就是实证的、描述的。虽然实证性的描述有助于廓清中国宪法的实态,能够为中国宪法研究的知识积累做出贡献,但这种研究本身并不等同于切实的关于中国宪法的创生性研究,而只能为相应的创生性研究提供客观丰富的原材料。所以,从目前的实际状况来看,“创生导向的研究模式”这一表达更多地具有形式与导向意义,而能够支撑该种研究模式的坚实且丰富的实体内容还需要未来的研究来加以填补。

  如果关于中国宪法研究三种主要模式的归总与评价能够经受住研究现实的检验,那么就可认为中国宪法研究存在着严重缺陷,而“漂浮”或许是对研究缺陷的最好概括。所谓“漂浮”,其基本意涵是研究者使用的理论框架与中国宪法问题不相关,因此“飘”在空中;由之所获得的研究结论与中国宪法问题症结不契合,因此“浮”在或游离于问题症结本身。为了更清晰地辨析中国宪法研究的“漂浮”之弊,进而分析造成“漂浮”之弊的原因,把“漂浮”的典型表现加以枚举就显得极为必要。

  “漂浮”的表现之一是研究者主体角色的游移与错位。研究者以阐释者和传播者的身份解释和传布宪法理念、宪法理论与宪法制度模式是其应尽或固有的本分。然而,从中国宪法研究者的学术研究指向来看,研究者的学术抱负已经越出了能为的界限,在学术研究中往往以“假如我是×××(假如我是最高法院院长),就应该×××(就应该努力建设违宪审查制度)”这样的逻辑提出或明或暗的实践对策,从而给自身增加了“政治家”或“实践者”的角色身份,并且这种角色已经遮盖或支配了“阐释者和传布者”这一研究主体固有的或应为的身份与角色。但现实情况是,目前活跃在中国宪法研究舞台上并拥有“话语权”的研究者几乎没有真实的政治实践经历及经验,所以,自我赋加的政治家或实践者的身份就只能是“虚拟”的,所能使用的资源要么是“普世价值”,要么是域外学理层面的“经验”。“虚拟”的实践者角色功能的扩展,一方面会由于“虚拟”实践者角色具有的主导地位而削弱甚至窒息了研究者在思想与理论层面做出“创生性”贡献的可能性,另一方面由于匮乏确实的政治实践经验而只能以“用简单而基本的、从理性与自然法中汲取的法则来取代统治当代社会的复杂的传统习惯”(托克维尔语)这种方式进行“虚拟”的政治操练,从而跌陷进“文人政治”之泥淖。由此视之,研究者主体角色的游移与错位已经在一定意义上摧毁了中国宪法研究的主体根基。由此,“漂浮”的研究者能够用以示人的大都不是创生性的思想或理论,而更多的是变幻无穷的虚拟实践“创意”。

  “漂浮”的表现之二是研究者对生活的忽视甚至忘却。虽然笔者对中国宪法研究者提出实践对策的意图与作法保持着高度警惕,但并没有彻底否定提出对策建议所具有的“正当性”,这里的关键之处在于对策建议是否具有生活的根基。笔者在讲授《宪法学》时,常用这样的例子:假设一位中国营养学家到美国考察,发现美国人的健康是因为吃牛肉,转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子,那么他(她)就是“牛肉贩子”;如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘,获得了“人若通过饮食获得健康,就必须吃与其人种相适应的食品”这样的“原理”,转而比较分析中国人的人种特点,发现羊肉与中国人的人种状况相适应,进而依据“原理”开出吃羊肉的营养方子,他(她)就是一位真正的营养学家。通过这一“虚拟”例证无非是要表明:如果中国宪法研究者忽视或忘却了中国人的生活形态,那么也就相应地失去了提出各种对策建议的“资格”。而作为研究宪法的中国学人怎么可能忽视甚至忘却中国人的生活样态呢?或者说,笔者的这种判断是不是无中生有或者哗众取宠或者危言耸听呢?或许对学者的实际对策主张进行辨析更有助于确证笔者的判断。在权利平等的话语氛围中,许多宪法学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。在各种因素的汇集之下,立法当局终于对选举法进行了修改。如果研究者的关注不只满足于规则的完备与对权利平等普世价值的信奉,也将关注支点延展到规则的实效,那么当下生活本身会告诉我们:较之于选举权的(城乡)平等,结社权更具有优先性。因为在实践或生活逻辑上,真正给农民带来好处与利益的手段首先并不是所谓的平等选举权,而是结社权。这种经由结社权的行使而形成的组织化力量,既能给农民带来了沟通与合作的空间与机会,也能够给政府施加更有效的压力。(具体生活个案可参见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版,第8—12页)事实上,这样的生活实例可谓举不胜举,同时,这些鲜活的生活事实已经宣告了在忽视甚至忘却生活的情形下,研究者以自身“虚拟”的政治偏好为依据所提出的对策建议会产生文不对题的“恶果”。之所以会“好心办错事”,是因为研究者以“虚拟”的实践者身份在讨论公共话题时忘记了“他者”的存在,进而把公共生活替换成研究者的“个人偏好”。可是,“生活的当事主体不仅受到逻辑的限制,而且受到一切超越者的限制,不仅受到外在事物的限制,而且受到他人的限制,因此,我的行为(facio)必须尊重任何超越者,必须敬重天地万物,必须敬重他人,否则当事主体的自由就会因为超越者的反制而失效,自由就变成了对自由的否定”。 (赵汀阳:《第一哲学的支点》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第216页)研究者忽视他人,也就等于把生活搁置;研究者“否定”他人,实质上是否定了自己,对他人则无丝毫影响。在这种情形之下,研究者的对策建议也就沦为了个人呓语或内心独白,“漂浮”当然自在其中。

  “漂浮”的表现之三是研究者对中国宪法学的基本概念及核心主题缺乏锤炼。从学术研究现实来看,说研究者对中国宪法学的基本概念缺少锤炼似乎很不“公正”,因为诸如法权、社会宪政、人本宪政等学术术语或概念层出不穷,令人眼花缭乱。但正如黄文艺教授所指出的,反观近年来中国公法理论研究的现状,虽然研究成果的数量呈现快速增长之势,并且不断有新论题、新话语、新观点面世,但是真正能为学术界所普遍认同、具有重大社会影响力的理论成果却很少见。究其原因,公法研究在概念生产和使用上的诸多问题乃是不可忽视的因素。(黄文艺:《公法研究中的概念清理和重整》,《法学研究》2012年第4期,第6页)就属于公法研究的的中国宪法研究来说,试图追求用某个单一概念作为宪法学基础概念的学术目标是一种典型的本质主义思维方式,“明知不可为而为之”的学术努力虽说很是“悲壮”,但注定劳而无功,而比较保守和可靠的办法还是以实证的方式使用宪法学的相关概念。不论是从纵向的历史角度还是从横向的中西对比角度,均可发现“宪法”、“主权”、“宪法权力”和“宪法权利”等都是需要认真对待的基本概念,其中,“宪法”与“主权”更为根本。对于“宪法”内涵的生成过程,王人博教授认为有两条线索:一条是作为一个政治术语在表达政府体制的总体安排这层意思的演变过程;另一条是作为一个法律术语用以表达根本性法律的含义的确定过程。前者主要是由英国实践的,后者更多的是由美国提供的。(王人博等:《中国近代宪政史上的关键词》,法律出版社2009年版,第13页)也就是说,理解或确定宪法概念的内涵至少可有两个视角,即政治和法律。但研究者对中国宪法性质的理解与定位往往只从“法律”视角出发,并且依据“中国宪法即法律”这种理解设计了样式众多的违宪审查制度。问题是“中国宪法是法律”吗?从中国宪法百余年发展史来看,中国宪法难道不是“政治”吗?如果将中国宪法的性质定位于“政治”,那么对中国宪法制度的建设难道不应从或首先从“政治”入手?至于从怎样的“政治”入手,恐怕就涉及到了“主权”概念。关于“主权”的学术理解,往往是围绕着“主权的绝对与相对”、“主权的最高性与从属性”、“主权的整体性与构成性”等问题展开的。(详见[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版)对照中国政治现实和现行宪法文本,可以很清晰地发现中国主权结构包括以执政党为核心的“政治主权”和以全国人大为核心的“治理主权”。这种主权结构既暗合了中国宪法的政治(法)性质,同时也决定了中国宪法权力的类型,更规定了相对于中国宪法权利的义务主体及保障方式。在这些基本概念内涵得以明确阐释的基础上,中国宪法的次一级概念的内涵才能获得准确的确定,比如宪法渊源与宪法形式。(关于中国宪法渊源和宪法形式的类型及效力等级关系,可参见拙文:《阐释一个真实的中国宪法世界》,《法律科学》2011年第5期)只有在基本概念的内涵获得清晰解释的前提下,(点击此处阅读下一页)


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