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胡敏洁:给付行政范畴的中国生成

更新时间:2013-09-04 08:01:54
作者: 胡敏洁  

  例如,通过私法契约来实现公共设施的提供,这便模糊了原有的公法与私法边界,出现了越来越多的混合行为。

  这五个要素可以成为理解当下中国给付行政发展的主要考虑因素。至于给付行政的范围等问题,则需要另行讨论。

  

  结语

  

  在中国行政法学的发展中,诸多基本概念均源于外国法,继受而来的概念在当下中国的学理、社会以及实践中究竟如何被对待,又如何使用,这是检测该概念学术价值的判断标准之一。给付行政在中国的发展历史显示了其与经济发展、政治变革之关联。在经济发展与转型中国的双重背景之下,中国的给付行政范畴,作为一种制度实践工具,更类似于一种政府“治理工具”,它可以变身为某种政治术语; 作为一种法律范畴,它可以在不同平台上加以使用,并在不同的历史阶段承载各异的法律功能。因此,在当下的中国社会背景之下,给付行政的关注与解读也不同于过往,这也应当成为未来给付行政研究的重要基础。

  

  注释:

  [1]福斯多夫系统与全面的提出了给付行政的学说,并因此被誉为真正德国“新行政法学”的巨擘。1938 年,福斯多夫发表了《作为给付主体的行政》,提出“今日的社会不再依赖传统的人权,而是依赖‘分享权’,这个新兴的‘分享权’惟有依赖公权力的介入,方可实现其功能。”据此,福斯多夫将“生存照顾”这一社会学上的概念强化为法律概念,从中推衍出国家应当承担的给付行政中的作为义务。由此,给付行政包括公用设施行政、社会保障行政以及补贴行政三种形式。参见陈新民: 《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第81 页。

  [2]参见萧于哲: 《生存照顾是国家任务或社会任务———从福斯多夫的生存照顾理念谈起》,台湾东吴大学法律系硕士班公法组。

  [3]参见沈政雄: 《现代给付行政之行为形式与法律关系———以社会保障给付为中心》,台湾国立政治大学法律学系博士论文( 2009 年) 。

  [4]这是最广义的给付行政内容,指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障,以及资金的交付、助成等,即通过授益性活动,积极地提高、增进国民福利的公行政活动。[德]平特纳: 《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999 年版,第163 页。

  [5]参见[日]盐野宏: 《紹介·エルンスト·フォルストホフ『給付行政の法律問題』》,载《国家学会杂志》第73 卷11 - 12 号,第864 页以下。有关日文文献来源于南京大学法学院的研究生。高田敏: 《ドイツ的給付行政論の問題性———福祉と治安序説》,有斐閣日本法社会学会编1969 年版。

  [6]参见[英]马丁. 洛克林: 《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002 年版,第34 页。

  [7]参见[日]大桥洋一: 《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008 年版,第167 页。

  [8]本文数据来源主要源于中国期刊网、大成老旧数据库、中国社会科学评价中心、北大法宝数据库、人民日报数据库以及党代会历届报告数据库。

  [9]白鹏飞: 《行政法总论》,商务印书馆1927 年版,第2 - 3 页,转引自罗豪才、甘雯、沈岿: 《中国行政法学》,载罗豪才、孙琬钟主编: 《与时俱进的中国法学》,中国法制出版社2001 年版,第94 页。

  [10]参见萨孟武: 《五权宪法与民生主义》,载《新生命》1929 年第2 卷; 张静愚: 《宪法草案民生编国民生计之我见》,载《河南政治月刊》1933 年第3 卷第8 期; 程绍德: 《宪法初草中之国民生计章》,载《时代公论》1933 年第65 - 66 期; 袁晴晖: 《宪法与民生》,载《社会建设》1933 年第1 卷等。资料来源于何勤华、李秀清主编: 《民国法学论文精粹》( 宪政法律篇) 附录部分,法律出版社2002 年版。

  [11] [日]清水澄: 《〈行政法泛论〉与〈行政法各论〉》,金泯澜等译,上海商务印书馆1908 年初版,再版于2007 年,何勤华主编,中国政法大学出版社出版。

  [12]社英: 《妇女经济合作与民生问题》,载《妇女共鸣》1931 年第30 期。

  [13]沈体蓝: 《中国民生问题的对象》,载《民生》1932 年第2 期。

  [14]章渊若: 《制宪与民主》,载《时代公报》1933 年第52 期。

  [15]参见罗豪才主编: 《行政法论》,光明日报出版社1987 年版,第18 页。

  [16]参见应松年、朱维究: 《行政法学总论》,工人出版社1985 年版,第14 页。

  [17]参见关中翔: 《经济审判的先行给付》,载《法学》1987 年第5 期。

  [18]参见人民日报社论: 《我国公民的权利与义务》,载《人民日报》1954 年7 月6 日第1 版。

  [19]参见杨海坤: 《中国行政法基础理论》,中国人事出版社2000 年版,第247 页。

  [20]罗豪才、湛中乐: 《行政法学》,北京大学出版社1996 年版,第242 页。

  [21]例如,朱新力教授主编的《行政法学》中同样如此。在第一章“行政法概述”部分涉及到行政的分类时指明规制行政与给付行政的分类,而在后续章节中将行政给付视为独立的部分。参见朱新力主编: 《行政法学》,高等教育出版社2002 年版,第7 页、第236 页。

  [22]参见郭润生、张小平: 《论给付行政法》,载《行政法学研究》1994 年第3 期。林莉红、孔繁华: 《行政给付研究》,载《珞迦法学论坛》第2 卷,武汉大学出版社2002 年版。

  [23]参见王连昌: 《行政法学》,中国政法大学出版社1997 年版。行政救助是指行政主体通过行政救助行为赋予或者保护被救助人的权益,即人身权利、物质权益,与物质有关的权益。

  [24]陈新民: 《“服务行政”及“生存照顾”的原始概念: 评福斯多夫“当作服务主体的行政”》,载前引[1]陈新民书,第63 页。

  [25] [日]盐野宏: 《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999 年版,第9 页。

  [26]参见[德]哈特穆特·毛雷尔: 《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社1999 年版,第8 页。

  [27]参见何海波: 《中国行政法学研究范式的变迁》,载《行政法论丛》第11 卷,法律出版社2008 年版。作者认为,立法法学的特点是“无法立法,有法修法”。一般过程为: 呼吁制定某个法律,讨论、研究立法中的政策性问题,法律出台后发表注释,提出修改、完善的方案,冀望再次立法,开始一个新的过程。

  [28]参见《加大民生投入,创新社会管理———三论做好下半年经济工作》,载《人民日报》2011 年8 月29 日第7 版。

  [29]参见薄贵利: 《服务型政府有哪些特征》,载《人民日报》2011 年11 月19 日第7 版。

  [30]参见张欢: 《推进社会建设的必由之路》,载《人民日报》2012 年11 月22 日第7 版。

  [31]参见于安: 《论我国社会行政法的构建》,载《法学杂志》2007 年第3 期。

  [32]根据中国学术期刊网的相关检索, 2003 - 2011 年以来,有关给付行政的论文数量逐年上升,2006、2010 年甚至形成了一个小高潮。这与先前学者们更乐于在分论中讨论给付行政抑或只是在讨论政府职能转变时对给付行政捎带而论的情形相比大有不同,该时期相关论文的讨论主题涵盖了给付行政的基本原则、程序、功能、组织法变革、性质等内容。

  [33]参见沈政雄: 《给付行政之理论发展与行政法学课题》,载台湾《宪政时代》第32 卷第2 期。例如,认为这一概念的理论背景具有纳粹思想的历史个性,具有正当化并确保国家独占资本主义之国家体制之疑虑。

  [34]于安: 《论协调发展导向型行政法》,载《国家行政学院学报》2010 年第1 期。

  出处:《中国法学》2013年第2期


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