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赵忠龙:论公司治理的概念与实现(上)

更新时间:2013-09-04 07:52:42
作者: 赵忠龙  

  并且假定公司合同理论中的很多“合同”是不够明晰的。随着一些公司越来越大和愈益全球化,公司实体理论强调公司与明晰或不明晰的合同方之间的力量平衡。公司实体理论还认为政府应当担当规制公司合同关系的角色,并且批准公司有限责任和独立的法律人格。

  根据塔尔科特·帕森给出的关于公司“合法性”(legitimacy)的定义:组织是否合法很大程度上取决于公司活动是否与这些组织所在的社会体制的目标和价值一致。[15]公司运作一旦进入公共空间,就应当承担公共责任,虽然公司的股份可以由私人直接或间接控制,但并不必然意味着公司治理就能够排他性地在私人间进行。尽管在公司民主中不必为利益相关者设置虚拟的所有权(Pseu-do-ownership)利益[16],但是他们与企业的行为存在利益关系,应当能够在公司民主程序中了解企业行为的相关信息并行使自己的民主权利,有权拒绝购买产品和服务。经济民主不要求企业为公共利益进行运作,但是如果公司为自身利益进行运作,那么企业就必须考虑其行为对公共利益的影响。

  (一)公司目的与公司社会责任的契合

  1.放松公司利润最大化规范

  公司董事控制公司利润,董事们有权选择一定比例的利润分配给公司多元的利益相关者。任何一个利益相关者撤回对企业的支持,企业都将很难取得成功。董事的主要目标,就是将公司资源为利益相关者做出适度分配,确保他们不会从企业中撤回。只要没有法律的外部禁止规定,公司董事自然倾向于根据公平原则分配公司利润。如同最后通牒博弈中展示的,人们倾向于根据假定的“参考交易”(Reference Transaction)来判断公平以及每个参与方的贡献程度,做出具体的分配方案。参考交易更多地会受到参与者团体认同感的影响。

  实证法中董事很少会在决策中考虑公平因素。因为目前的公司法并不鼓励董事考虑公平因素,除了最大化股东财富之外,董事不必考虑公正、团体认同感等多余的问题。公司法对公司治理已经设定了博弈规则,公司董事和经理人的最佳战略是尽可能地克扣利益相关者的利益。

  在公司立法中进一步考虑利益相关者的利益,获得了很多方面的支持,如美国很多州的公司立法已经采纳了这些观点,要求董事在最大化利润中必须考虑利益相关者利益。这种对公司利润最大化义务的放松,为董事和经理人提供了一个法律语境以考虑公平和分享的价值理念。弱化公司利润最大化规范,雇员与资本家之间的收入差距将可能得到缩小,使得社会矛盾得到更好的缓解。

  2.公司治理中的协商式民主与团体认同感

  克拉克教授认为,[17]科层增加和分工细化使得董事无需事必躬亲,督导系统要求董事担当公司作为一个运行良好的系统的“设计者”和“维护者”,董事的责任主要在于重大战略决策以及决策的执行和落实。董事可以授权并且信赖他人去具体执行,但是需要经常地保持对公司事务的了解,这被形象地称为“警察巡逻”(Police Patrol);如果发现或者被告知下级可能存在着不当行为,或者系统性漏洞,董事相当于接到了报警信号,有义务去检查和排除妨碍,这被形象的称为“红色警报”(Red Flag)。[18]在未来社会的公共公司中,民主不应该是拥挤和嘈杂的争吵,而应是理性的相互协商。董事会作为一种代议制的民主协商机制,应该能够包容公司内部治理与公司利益相关者。

  最后通牒博弈和公共物品博弈(Public Good Games)的数据,可以帮助探讨公司治理中协商式民主与团体认同感的形成。只有组织参与者具备足够的团体认同感,参与者能够讨论、博弈,做出承诺,才有可能鼓励“分享”和贡献公共物品。那么在公司治理中,这些行为是否可以鼓励,如果可以,公司法的变化能否实现这样的鼓励?

  目前的公司法规则并不鼓励分享、讨论或其他上述的行为,股东至上规范要求经理人认同股东而不是雇员,而股东一般不会关切雇员的利益。传统公司法理论并没有直接的制度设计来鼓励管理层与雇员或其他公司利益群体之间的协商和讨论。虽然劳动法要求选举工会代表并进行协商,然而很少有公司的高层管理人能够真正考虑公司雇员的利益。

  现代公司法改革应当充分考虑团体认同感、商议和促进承诺,公司治理应当有两个方面的变化:要求董事对雇员承担忠信义务,在公司董事会中增加雇员代表。将管理层的忠信义务扩展至雇员,要求经理人在决策时必须考虑雇员利益。忠信义务的具体情形难以在书面契约中言明,因此是一种无固定模式的法律义务。在最低限度上,要求经理人对雇员说实话,向雇员披露信息,即要求可信赖的信息沟通。同时,管理层至少应当了解雇员的利益是什么,这就要求管理层与雇员或他们的代表进行商议咨询,认真考虑雇员的需要。

  因为忠信义务要求管理层对雇员说实话,承诺本身的完整性也得到了加强。只有愿意为雇员提供可信任承诺的企业,才能通过法律将承诺与责任相连接。事实上,如果管理层试图通过在承诺中施展伎俩误导雇员,则给企业带来的不确定性和成本更大。同理,企业的决策层中有雇员代表,能够方便管理层、雇员与股东之间的沟通。因此,董事会将会成为企业主要利益相关者之间讨论和协商的核心场所。

  很难预期这些改革措施能否对管理者产生比雇员更强的团体认同感,高层管理人员与底层雇员之间事实上存在较严重的分化,发展团体认同感的目标是难以确定的。然而可以确认的是,如同最后通牒博弈和公共物品博弈实验中所展示的,影响分享数量(最后通牒博弈)和共享利润承诺(公共物品博弈)的团体认同感能够通过公司治理改革得到明显改善。[19]

  3.非经济理性、董事责任与业务判断规则的适用

  约翰·罗尔斯指出,“古典功利主义(Classical Utilitarianism)的主要理念是,如果社会的主要制度安排能够实现全部社会成员个体总满足感的净余额最大化,那么这个社会就是被恰当组织(Rightly Ordered)的,因此也是正义的。”[20]在这个古典功利主义的框架中包括两个层面:其一,功利主义的基础在于,快乐是价值的首要目标。其二,快乐最大化,代表着社会的最优安排。自19世纪以来公司法固守的观念是,经理人受制于一个过度强调的唯一目的—最大化股东的财富。金钱成为了快乐的代理,任何其他的事物都违反这个标准。虽然传统公司法符合19世纪经济学中理性经济人的假定,然而实际上快乐是多元的,完全的“物质财富最大化”是非理性的。

  2002年诺贝尔经济学奖授予美国普林斯顿大学心理学和公共关系学教授丹尼尔·卡内曼(Daniel Kahneman)和美国乔治·梅森大学的经济学和法学教授弗农·史密斯(Vernon Smith)卡内曼获奖的原因是,他把心理学的,特别是关于不确定条件下人的判断和决策的研究思想,结合到经济学中。卡内曼发现,人类的决策行为常常是非理性和有偏差的,这与传统经济学理论(期望效用理论)的预期不符,而且这种偏差是有规律的。他因此提出前景理论,以解释人类在不确定条件下的判断和决策行为。史密斯的贡献是开创了实验经济学的新领域。他认为,人类的经济行为不仅可以进行宏观研究,而且可以在实验室进行研究,确立了实验室研究作为经济分析的主要手段之一。[21]对感情和情绪因素的关注,直接影响了管理学和法学对决策行为和公司治理的研究进路。

  诚然公司法中的业务判断规则(Business Judgment Rule)能够在很大程度上制约“股东利润最大化”,法官利用矫正原则(Correctness)审查公司管理层的决策是否正当。然而,这实际上会产生传统公司法上的一个很大困惑:一方面要维持股东财富最大化,另一方面司法政策又往往尊重公司管理层的决策。业务判断规则并不能很恰当地让法官评估公司管理层的决策,因为法官既可能缺乏商业经验,也可能没有真实的市场压力。业务判断规则的真正目的应当在于矫正公司经理人必然存在的“非理性”行为,促使其依靠理性做出更好的决策。

  关于董事的决策,法官并不是要探究“决策是否正确”,而在于“董事是否在决策中尽到了应有的注意义务,是否有充足的理由说明交易是为了公司最佳利益”。[22]业务判断规则并不是程序性的形式要求,而是将商业经验、专业能力、经营环境等公司决策因素进行综合考量,让经理人从严格的“股东财富最大化”约束中解脱出来,允许他们在真实的世界中考虑商业经营的更加广泛因素。因此业务判断规则为经理人提供了解决非理性问题的次优解决方案,一旦业务判断规则在公司法中植入了基于人类行为的因素,尝试理解具体语境中的决策行为,便在公司治理中更为重视人的能力和价值因素。

  (二)通过公正构建合作

  在公司法中,公正包含两层基本含义:公正的交易和公正的价格。前者解决的问题是交易何时启动,怎样启动、协商以及向董事披露信息,怎样获取董事和股东的批准;后者则是关于交易的经济和财务考虑,公司是否会获取公正的价值评估。在董事或经理人自我交易案件中,法院既要通过实体因素也要通过程序因素评价一项交易是否公正。这就意味着法院不仅审查交易的实体内容,判断企业是否进行了公正的价值评估;同时还要审查交易批准的程序,判断企业是否拥有足够的信息来进行价值评估,以及在交易中是否存在着利益冲突。法院还会评估交易程序的完整性,判断经理人是否违反了注意义务。从形式上看,法院运用程序标准作为评估实体问题的指标,如董事会决策所需的时间,专家的意见是否被考虑,董事会是否知晓相关信息,董事会成员是否对所作的决策有适当的注意,等等。

  传统公司法历来考虑公司治理中的公正,特别是程序公正,但是这些对公正的考虑仅仅适用于公司和股东,这就很容易忽略对利益相关者的公正。确保程序公正的公司决策权安排,要求在公司中实现专家治理,并且其管理层能够扩展考虑利益相关者的利益。如果公司法要求经理人对雇员同样承担忠信义务,有理由期待公司治理可以保护雇员的利益。更公正地考虑影响雇员的公司决策,不可避免地需要董事会中应当有雇员代表。有学者研究表明,在决定人们是否信任某一机构时,这个机构怎样对待他人,比这个机构能否提供讨人喜欢的决策更加重要,“信任,是通过中立和无偏见的决策以及个体感觉到被尊重的程度所决定的”。[23]

  当然这并不意味着要求公司更加公正,公司就一定会对雇员更加公正。但是公司治理更多考虑公正因素,会对提升人们的感受和实现相关公共政策产生积极的影响。公司法理论基于合同假定来解释公司中的人,个体根据激励和惩罚做出相应的行为,雇员根据自己将会得到的收益决定是否尽职工作,公司法、劳动法用了很大的笔墨来解决雇员或管理层逃避责任和失信的问题。他们如果担心公司经营失败会歇业,就会加倍努力避免这种结果的发生,对管理层而言主要是基于其监督雇员劳动表现的考虑。经理人监督雇员的劳动确保其尽职尽力,高级经理基于同样的理由监督中级经理,执行官监督高级经理,董事会监督经理,股东监督董事会,人们假定只有如此的监督才能维持被监督者的工作绩效。

  然而近些年来,很多美国公司法学者批评这种常规描述。汤姆·泰勒(Tom Tyler)通过考察公司治理中的公正规范的实证效果,批驳了上述传统公司法的假设。[24]泰勒的起点是,为了创造财富公司,需要公司参与人遵守法律和政策,并且尽职工作,他的考察包括公司治理中大量的服从行为,如准时上班、着装得体以及遵守公司规则和政策,甚至包括雇员不能随意挪用办公用具等等。研究表明,对包括公司在内的大多数组织而言,只有身处其中的人能够普遍自发地遵守公司或组织的规则和惯例,所谓监督行为才是有效的。因此,关键的问题在于怎样鼓励个体自发地遵守规则。泰勒的研究结论认为,雇员遵守公司治理规则依赖于公司治理结构的合法性,而合法性依赖于公正。公正不应是公司治理中的边缘考虑,也不应只是精明的商人迫于公共关系压力的偶尔关注,而是公司可持续成功的核心要素。

  1.公正的决定因素

  公司治理的关键问题在于,怎样建构合法性和贡献机制以实现企业中的公正。泰勒认为,建构合法性的最佳途径就是建构以“程序正义为基础的权威模式”(Procedural Justice-based Model of Authority)。[25]这种模式并不强调决策的最终结果,而强调决策程序是否公正。

  在经典的公司法理论中,管理者对股东的义务包含注意义务和忠实义务。只有经理人满足了特定的程序标准,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2013年第3期
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