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孙鹏 徐银波:社会变迁与地役权的现代化

更新时间:2013-08-27 16:10:40
作者: 孙鹏   徐银波  

  

  【摘要】社会变迁使私人地役权日趋式微,而私人地役权的自我结构性调整作用有限。由私人地役权转向公共地役权,并将地役权适用于土地管理和环境保护,不仅能淡化不动产尤其是土地协调利用中的行政色彩,维系不动产协调利用时各利害相关方的利益平衡,而且也是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。

  【关键词】地役权;自己地役权;商业地役权;公共地役权;土地管理;环境保护

  

  《物权法》制定前,我国民法学界对地役权齐唱赞歌,认为其不可或缺[1],并预言其将绽放出绚丽色彩{1}。作为对此等呼声之回应,《物权法》不惜开辟专章,以14个条文对该制度进行了浓墨重彩的规定。《物权法》颁行后,学者们又对地役权展开了如火如荼的解释论研究。[2]但始料未及的是,被学者和立法者寄予厚望的中国地役权,俨然沦为了单纯的“规范权利”,在社会生活中鲜被应用:一方面,地役权登记件数微乎其微,某些地区甚无一例;另一方面,法院极少审理地役权纠纷,偶有一例,竟被作为新闻报道{2}。不独祖国大陆,在我国台湾地区,20世纪末地役权的适用即已不容乐观{3},进入21世纪后更呈逐年递减之势{4}。我国台湾地区学者亦万般困惑:地役权内容变化多端,本应可大量运用,惟其实际利用何以甚少{5}更有甚者,即便在法、德等地役权立法“源远流长”的国度,其适用也呈衰退之势,甚至被认为是过时之事物{6},或已沦为阻碍经济发展之有害存在{7}。面对这一现象,我们必须审慎地思考地役权是否已濒临“死亡”?是什么原因引发其“垂死”之现状?有什么“药方”可以恢复其盎然生机?有什么路径可以使其从单纯的“规范权利”走向栩栩如生的“实践权利”并进而完成其现代转型?

  

  一、社会变迁与私人地役权的没落

  

  近、现代民法上的地役权发端于罗马法,包括耕作地役权与建筑地役权,前者源于耕地分块私有后,借助他人土地通行、引水之需求;后者直至罗马城复建,分散的单体式住宅消失、房屋毗连栉比,为方便不动产建设、利用,方才产生{8}。这两种地役权皆以土地私有及无限利用为制度前提,以零散耕作及凌乱集聚为现实基础,乃利用他人不动产提高自己不动产效益之权利。由于该权利系为增进个别化的私人对其具体不动产的利用效率而设,且受限制的亦为其他个别化的私人对具体不动产的利用,故可称为私人地役权。现代社会的变迁尤其是工业化、城市化、集约化之浪潮日渐冲蚀着私人地役权之根基,从而不断压缩其适用空间,具体表现为以下三个方面。

  (一)农村的消退与农业集约化

  一方面,伴随城市化之进程,农村逐渐消退。截止2011年,法国、德国城市化率分别为85.8%、73.9%,我国亦达到50.6%{9},这势必减少耕作地役权及乡村建筑地役权之适用,难怪有学者认为法国地役权没落原因之一即为农村的消退{6}461,而我国的情况又何尝不是如此?另一方面,受经济发展和科技进步的推动,农业逐渐走上集约化生产的道路。由于集约化耕作的大面积土地间很少发生协调利用之问题,必然动摇零散耕作这一耕作地役权之现实基础,大大降低设立耕作地役权的必要性。例如,在德国,放牧地役权即因农业集约化而消除{7}358。在我国,农业虽尚未发展到如此程度,但集约化经营已然成为未来农业生产的基本方向,当下大力推动的土地承包经营权流转也为农业集约化提供了制度保障。不仅如此,我国实行土地集体所有制,集体所有者可事先统筹考量并合理分配土地使用权,未雨绸缪地排除土地利用上之低效与不便。即使偶有耕作、宅基地利用之协调问题,在土地资源相对充裕的乡土熟人社会,亦可通过产权互换、交易等手段,彻底提高利用效益,无需设立农民备感陌生的地役权。

  (二)城乡基础设施的日趋完善

  经济的发展及政府社会职能的强化,使各个国家或地区的基础设施日趋完善,而交通、通讯、水利、供排水、供气供电设施等之完善,使旨在满足生活需求的汲水、排水、通行地役权近无必要。例如,在法国,水的附加工程,使过去存在的汲水役权大大减少{10};在德国和我国台湾地区,道路通行权因交通设施的发展特别是公共路网建设而甚少设立。[3]在祖国大陆,情况亦复如此:在城市,政府积极兴建道路、水、电、气、排污等市政工程,以商品房为例,出让土地前,政府已整理、实现“三通一平”、“五通一平”,甚至“七通一平”,交房前,开发商已接通必要设施,遂使私人设立通行、汲水、排水、架设线路、埋设管道地役权,成为画蛇添足。在农村,“村村通”、生活用水及农业水利工程建设,使通行、用水及灌溉极为便利,而电力、通信网络建设,也是政府提出的自我要求,并不需要农户个体解决,农户根本无须煞费苦心地设立通行、汲水、排水、架设线路、埋设管道等地役权。

  (三)土地管理和城乡规划制度的确立

  如果说前两项因素是“温水煮青蛙”式地逐渐减少地役权适用范围的话,那么,1940年代以来,为应对工业化、城市化导致的农地流失、环境恶化等问题,同时为高效利用稀缺的土地资源,各国相继确立以审批为核心的上地管理和城乡规划制度,则向地役权“砍下了致命的一刀”。在这两种制度之下,土地所有人已不再可无限制地利用土地,公权力的事先调节替代了地役权的事后协调。例如,原为防止邻地建工厂而设立限制建设地役权、为眺望远方美景而设立禁止加高地役权,已被土地用途管制、建设工程规划许可所替代。在法国,过去由地役权实现的某些经济或美学功能,已由公共权力保障,如“最大建筑密度”之土地占用系数(COS)及建筑物的高度(PLD)等强制性规范{11}。在我国,公权力更为强大,尤其在城市,政府集所有者与管理者于一身,在出让、划拨建设用地使用权之前,可作整体规划及确定单宗土地项目,避免土地利用冲突、提高土地利用效益,极大压制了地役权的空间。尤为重要的是,因为必须按审批的用途、高度、容积率建设,建设用地使用权人近无设立地役权之权能,教材、教学常用的示例—甲地权利人为欣赏海景与邻地权利人乙设立限定建筑高度之眺望地役权,不过为痴人说梦,正如学者所言,公权力的介入对于存在空间本已有限的我国地役权制度无疑是雪上加霜{12}。

  就法治的进程而言,其永无完工之日,唯有面向“前方”的跋涉,即伴随社会的变迁,进行大量细致的制度变革、调整、创新、衍生和发展{13}。传统的私人地役权的确没落了,但这并不意味着可简单得出地役权无所用处之结论[4],更不应武断地将其置于物权博物馆{3}78。相反,面临日新月异的社会变迁,私人地役权有无结构性调整的可能,以增强其吐故纳新和适应社会的能力?特别是,罗马法乃至于近代民法凸显和聚焦于地役权的私人性,是否系作茧自缚,从而不当限制了地役权固有的功能?基础设施建设和公共事业的发展动摇了私人地役权之根基,地役权又能否“逆流而上”,以改头换面(去私人性)之姿为基础设施建设和公共事业发展推波助澜?土地管理和城乡规划制度充当了私人地役权的掘墓人,但其在以公权力手段对不动产利用作出统筹安排的同时,是否维系了不动产权利人私法利益的平衡,抑或地役权在实现此等利益平衡方面是否仍有用武之地?可以说,急剧变迁的时代固然一次又一次地挑战传统的私人地役权,但古老的地役权制度又何尝不是迎来了自我反省、自我调整、自我发展的全面复兴的历史性机遇?

  

  二、私人地役权的结构性调整

  

  如前所述,伴随社会的变迁,私人地役权已日薄西山,然而,这皆因外部变迁使然,而全无自身先天发育不良的因素吗?对此,在经历一段时间的深刻反省后,人们意识到,私人地役权步人民法世界伊始,就在主体、客体、内容等方面存在重大的结构性缺陷,若能消除这些缺陷,纵使遭遇社会变迁的外来压迫,私人地役权亦可释放出相当的正能量,力争在今日社会保住一席之地。有鉴于此,我国台湾地区2010年修改“民法”时,对私人地役权进行了全方位的结构性调整,法国、德国也积极拓展私人地役权之内容,创设了限制营业竞争等商业地役权。问题在于,相对于其他国家和地区之地役权立法,我国私人地役权是否存在相同或近似之缺陷?是否尚存留结构性调整之空间,而这种结构性调整又能在多大程度上增强私人地役权的活力呢?

  (一)客体:从地役权到不动产役权

  在很长一段时间内,如同其名称表达的那样,地役权的客体为土地。然而,将地役权客体局限于土地,人为地缩减了通过地役权便利用益之范围。因此,各个国家和地区渐次将地役权的客体从土地拓展到不动产。我国《物权法》第156条也将地役权客体界定为不动产,但令人遗憾的是,其后续条文事实上仅规定了土地役权。一方面,《物权法》大量使用“供役地”、“需役地”之措辞,本就极易使民众将地役权理解为单纯的土地权利;另一方面,《物权法》第159条规定,“供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利”,更是直接将供役客体限定为土地,从而与第156条相矛盾。我国未来立法应摒弃《物权法》第159条对地役权客体之限制性规定,并在权利称谓上将“地役权”改为“不动产役权”,同时将“需役地”、“供役地”改为“需役不动产”、“供役不动产”(为论述方便,下文交替使用地役权和不动产役权概念)。唯在将地役权扩展为不动产役权后,仍应注意三个问题:第一,不动产役权不限于土地对土地、土地对建筑物及建筑物对建筑物之役权{14},《海域使用管理法》已将海域规定为与土地并列的一类不动产,且内陆水域利用亦愈发多样,如已出现停泊位开发等新型法律问题。因此,不动产役权还应包括水域间、水域与陆地间之互役{15}。第二,就土地而言,不可僵化地将其解释为耕地、建设用地,除这两种用地形态外,还包括林地、草地、矿床等,不动产役权应为农、林、牧、矿等各领域、各行业提供广泛的服务。第三,为解决后述公用企业用地问题,宜对不动产作扩大理解,将附着于土地的杆塔、管道囊括其中,具体内容与理由,容后再述。

  (二)主体:拓宽设立人范围、认可自己地役权

  1.拓宽设立人范围

  近代立法曾普遍将地役权人限为需役不动产之所有权人,新近之《荷兰民法典》扩展至用益物权人,我国台湾地区“民法”之修正放宽至承租人。在土地公有制下,土地多由用益物权人实际利用,允许用益物权人设定地役权,乃必然要求。我国《物权法》虽未明示,但从第161-167条之规定不难看出,其允许承包经营权人、建设用地使用权人设立地役权。考虑到宅基地使用权在性质、取得和转让上的特殊性,《物权法》未规定宅基地使用权人设立地役权。然而,地役权本质上为不动产便利使用之权利,其与需役不动产的权利性质和权利变动规则并无必然的联系,故在解释上应认可宅基地使用权人设立地役权。至于债权利用人能否设立地役权,有学者以地役权旨在为不动产利用服务、对物性大于对人性为由,力主应予许可{16},但如此将徒增繁杂,并无实益:第一,纵然承认债权利用人设立地役权,但往往也限定其范围。例如,我国台湾地区即允许承租人设立地役权,而排除其他债权利用人设立的可能性。但为何进行这样限制,并无确切依据。第二,债权利用关系并不稳定,变化无常。倘若允许债权利用人设立地役权,则在债权消灭或因其他原因变动时,不动产所有人将疲于办理注销登记。第三,即使债权利用人确有利用他人不动产之需求,亦可租赁该不动产,若确需在该不动产上设立役权,亦可藉由物权人予以实现。

  就不动产供役人而言,绝大部分立法均以“任何人不得为大于自己权利之处分”为由,将其限定为所有人{17},即便我国台湾地区“民法”最近之修正,亦未突破。在土地公有制下,用益物权部分代替了所有权的功效,用益物权人在权利期限内,以不动产供役,并非无权处分,自无不可。即便在土地私有制下,亦无障碍:因为用益物权人本就享有可对抗所有人之占有、使用权能,其在用益范围内以不动产供役,并非无权处分,况且,在设定消极地役权时,对供役不动产有利无害,新近《荷兰民法典》正是出于该意识,允许用益物权人以不动产供役{18}。

  2.认可自己地役权

  通说认为,地役权应针对他人不动产而设,而不能在自己不动产上设立。因为所有人可自行决定其不动产的利用方式,且允许所有人单方设定自己地役权,可能会损害继受人利益。但,拥有大面积土地或数宗相邻不动产的权利人,如小区开发商,在分割出让前,若许其设立自己地役权,可预先协调分割后之利用关系,以提高不动产的整体价值,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《现代法学》2013年第3期
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