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方泉:犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则

更新时间:2013-08-21 18:04:45
作者: 方泉  

  

  【摘要】我国近些年的刑事立法缺少界定犯罪化正当性的基本立法原则。对刑事立法者而言,首先需要依据犯罪化的正当性原则保证国家正当地通过刑法禁止某个行为。在假定自由有限的前提下,美国法哲学家乔尔·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中重新阐释了以损害原则为首的一系列限制自由原则,成为英美法语境中对犯罪化界限的经典表述。范伯格在方法上回避对法哲学抽象问题的讨论,按照如孙斯坦所说的“未完全理论化”的方法展开论述,体现了后现代法学的多元主义立场。他归纳的这些限制自由原则适应了多元价值时代的需求,对我国刑事立法确立基本立法原则,摆脱现存的随意性和被动性等问题以及防止过度犯罪化等具有现实意义。

  【关键词】犯罪化;正当性;立法原则;损害原则;冒犯原则;未完全理论化的协议

  

  刑事立法的实质就是犯罪化和非犯罪化。近年来,我国刑事立法活动较为活跃,从立法内容上看,虽然包括少量的非犯罪化,但主要还是表现为犯罪化。一方面,个罪总量自1997年修订刑法以来增加了30多个;另一方面,对某些个罪的修改虽未导致罪名数量的增加,但也属于犯罪化的立法。以《刑法修正案(八)》为例,危险驾驶罪、恶意欠薪罪等表现为个罪数量的绝对增加,当然属于犯罪化的立法;而对资助危害国家安全犯罪活动罪、叛逃罪等罪的修改实际也属于犯罪化:资助境外组织、个人实施危害国家安全犯罪活动的行为,以及叛逃但并未危害国家安全的行为原本不构成犯罪,修改后均构成犯罪,显然也属于犯罪化的立法内容。尽管犯罪化的立法实践已不算少,但总体上看,我国刑事立法活动仍缺少足够的立法理性,在一定程度上存在随意性、权宜性、被动性或冲动性等非理性特点。刑事立法若存在问题,则或者造成刑法内部个罪间难以均衡协调,或者影,向刑法与其他法律之间的关系,直至造成刑法适用上的纠结,最终影响法律的权威。这并非对某种可能性的预言,而是已不鲜见的事实。因此,如何恢复或提升犯罪化的立法理性是我国刑事立法必须解决的一个根本问题。

  

  一、我国刑事立法缺少界定犯罪化正当性的基本立法原则

  

  特定领域的立法总是需要特定的立法原则和相关的理论指引。造成我国刑事立法现状的原因当然是复杂的,但其中一个重要的、甚至是根本性的原因是,我国的刑事立法缺乏基本的立法原则,特别是缺乏对犯罪化正当性界限问题的认识,或者至少对这个问题重视不够。与刑事立法现状相对应的是,我国刑法学界对犯罪化问题的研究也表现出被动性和表面性等特点,对犯罪化的基础理论和基本原则缺乏深入而持续的研究。反映在现实中,往往是等到法律草案出台,学者们群起发出“就罪论罪”的应景式议论,无论是赞成还是反对,理据虽林林总总,但往往因为缺乏对犯罪化基本原则的必要阐述而难以保证一致的内在逻辑和共通的语境。更令人担心的是,一俟立法生效,讨论也往往随之烟消云散。如此不仅是学术研究资源的浪费,更难以为刑事立法活动提供可靠的理论工具和立法原则。因此,要恢复或提高刑事立法的固有理性,改善现有刑事立法活动中出现的种种问题,对于立法者而言,应当遵循一定的立法原则和理论指引,明确犯罪化的基本界限;对于学界而言,则需要展开对刑事立法原则的理论研究,尤其是对犯罪化正当性原则的理论研究,以便为立法实践提供原则层面的理论支持。

  犯罪化的正当性问题源于道德哲学领域对法律的合法性追问。法实证主义强调法律效力来源的自洽性和绝对性,认为形式意义上的合法性就是法律合法性问题的全部内容,如霍布斯所说的,法律不可能是不公正的,因为法律是主权当局制定的。[1]然而,人类的历史一再通过特定事件发出提醒,法律的权威如果仅仅求证于自身,时时都有成为暴政的可能。[2]在道德哲学的语境中,法律的权威无法自洽,法律仅仅具备形式上的合法性是不够的,更应以其正当性(道德合法性)为实质。[3]据此,无论是胡萨克[4]还是Fletcher[5]都认同,作为国家行使刑罚权的依据,刑法的核心问题就是犯罪化的正当性问题。那么,犯罪化的正当性原则理应作为刑事立法的首要原则。不过,确立正当性问题的核;心地位并非对刑事立法原则讨论的终结,在形式合法性与道德合法性(正当性)的论辩中,如何保证和实现(检验和评价)后者是其支持者无法回避的难题之一。比如富勒就承认在这方面存在制度设计的难题、确定道德共同体的难题以及确定实质自然法最低限度内容的难题,但他提出这不能通过司法审判来根本解决。[6]的确,作为立法活动,[7]犯罪化的正当性应当通过立法者在制定法律时遵循一定的标准方得实现,而对这个(些)标准的表述正是本文所说的犯罪化的正当性原则。犯罪化的正当性这一形而上的道德哲学范畴正是藉由这一(些)原则通过立法落到实处。

  总之,作为刑事立法的首要原则,犯罪化的正当性原则并非虚无缥缈的形而上范畴,而应是具有现实功能性的依据和标准--无论是针对某个行为的犯罪化,还是针对某种犯罪行为的非犯罪化,如何立法的最根本依据在于对其正当性的衡量与检验原则。易言之,无论是讨论是否增设见危不救罪,还是考虑是否取消聚众淫乱罪,或者是否修改嫖宿幼女罪,都应当由犯罪化的正当性原则开始,使立法者在明确的界限指引下,在保证刑事立法正当性的基础上,以立法理性制定出从形式到实质均具合法性的刑法规范。

  

  二、对犯罪化正当性界限的一种经典表述:范伯格的限制自由原则

  

  犯罪化的正当性界限并非新鲜话题,为了给立法者提供界定正当性的依据,西方学者提出了一系列犯罪化的正当性原则,作为保证和评价刑事立法正当性的标准。这些原则对西方国家,尤其是对美国的刑事立法产生了巨大影响,值得研究和借鉴。

  以自由主义式刑法观看来,刑法与自由之间并不存在“根本性的对立”。[8]因此,这些正当性原则又被称作“限制自由原则”,所谓限制自由原则,字面意思是对自由的限制,即行为一旦超越这些原则所设置的道德界限,国家即可正当地将其犯罪化;反言之,国家将没有超出界限的行为犯罪化就是不正当的。密尔(John Stewart Mill)首先提出限制自由原则中最重要也是最基本的损害原则。在其众多追随者中,美国法哲学家乔尔·范伯格在其四卷本着作《刑法的道德界限》中对限制自由原则的阐释被公认为是迄今为止最重要的贡献,成为对限制自由原则的经典表述。[9]这些限制自由原则的名称已约定俗成,但内涵却因各学者的阐释而有所不同,本文将范伯格重新阐释的限制自由原则称为范氏限制自由原则,以示区别。

  (一)范氏损害原则--以对他人福利性利益的不法损害为界限

  对损害原则最原始的表述是,犯罪化的道德界限在于行为是否对他人造成损害。这个原则的内核至少可以追溯到边沁那里,他虽未明确提出刑法的正当性问题,但围绕着“损害”这个核心词,他提出不允许无理由、无效、无益、无必要的刑罚:对“始终未有任何损害,包括被害人同意的例外”行为的惩罚是“无理由的刑罚”;不可能起到防止损害作用的刑罚是“无效的刑罚”;造成的损害大于防止的损害的刑罚是“无益的刑罚”,不需刑罚损害即可停止的刑法是“无必要的刑罚”。[10]深受边沁功利主义思想影响的密尔则被公认是损害原则的正式提出者,他在《论自由》中对损害原则的纲领性论述已成为一面旗帜。[11]密尔认为,“当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益,或者除非他们愿意就不需要影响到他们时……,每人应当享有实行行动而承当其后果的法律上的和社会上的完全自由。”[12]换言之,国家权力强制干涉的唯一目的就是防止对他人的损害。损害原则一经密尔提出,即产生广泛影响。上世纪60年代,自由主义与法律道德主义两个阵营之间发生了一场着名论战,这场论战可视作上世纪50年代哈特与富勒论战的延续。论战中,哈特对德福林[13]的胜利被认为是损害原则对另一个限制自由原则--法律道德主义原则的胜利。此后,损害原则在西方,特别是美国的学术界获得了长期而广泛的支持,[14]作为“自由主义式政治的一个基本原则”,[15]其已成为“现代自由主义国家的根本原则之一”。[16]

  损害原则具有一望而知的解释力:盗窃损害了他人的财产,杀人损害了他人的生命,对这些行为,国家通过刑罚予以禁止是正当的。损害原则“总能为刑事立法提供很好的理由。刑事立法可以有效防止(消除、减少)对行为人(实施禁止行为的那个人)之外的其他人的损害;并且,可能也找不到其他同样有效且价值成本更低的方法了”。[17]不过,对损害原则的批评亦从未间断,一方面,损害原则的原初版本被认为过于宽泛而无法为立法提供实际依据;另一方面,功利主义的立场为这个原则带来了很多排序难题。于是,对这个原则的限定和修饰成为后继支持者的主要工作。范伯格的努力主要包括:首先,将损害定义为利益的阻回或利益的丧失,并将利益区分为福利性利益和终极利益--只有至关重要的福利性利益才受到刑法的保护;[18]其次,进一步区分损害和伤害(非损害性的伤害);[19]再次,吸收密尔提出的权利要素,表明损害必须是不法行为的结果,必须存在具有相应请求权的被害人。此外,范伯格还引入“有同意无损害”等法谚调和,回力图使损害原则成为切实可用的立法原则。除此之外,范伯格试图解决长期以来盘旋在损害原则周围的问题:既然损害通过利益来衡量,那么利益又如何衡量?现有利益的减少当然是损害,但未能获得本可获得的利益是否损害?获得的利益小于本可获得的利益是否为损害?获得眼前利益而丧失长远利益是否损害?死者身后其公司破产是否为其生前利益的损害?堕胎是否是对那本可出生的人的损害?有缺陷地出生是否是损害?见危不救是否是对身陷危难者的损害?同样,权利因素也会带来问题:没有获得救助的遇险者,对无特定义务关系的不作为的旁观者是否有要求获救的权利?范伯格对这些问题均提出自己的解决方案(囿于篇幅,本文不详述),但尚不能终结对这些问题的争论。尤其面对风险社会抽象危险犯的扩张之势,需要对“利益的阻回”重新认识。

  围绕着损害原则的另一个主要分歧是,它是否是唯一的限制自由原则?在这个问题上,范伯格并不象密尔那样以自由主义者的严格自我约束将损害原则奉为唯一--尽管密尔也有接受软家长主义之嫌。对于公开的淫秽行为、自愿性不足的自损行为或本质上不道德的行为,范伯格认为,除了所谓自由放任主义者(或称自由至上主义者),应接受损害原则以外的其他限制自由原则作为正当性依据的补充。

  (二)范氏冒犯原则--以无可避免的深度冒犯为界限

  冒犯原则是指,除对他人的损害之外,犯罪化的界限在于对他人的严重冒犯。这个原则往往用作禁止淫秽(包含但不等同于色情)行为的正当依据。这个原则“总能为有关刑事立法提供很好的理由”,是防止对他人严重冒犯行为的必要且有效的途径。[21]

  与损害原则中的“损害”相对,冒犯原则的关键词“冒犯”是指令他人产生被冒犯的状态--恶心、不安、焦虑、羞耻等不快精神状态的滋扰行为。鉴于“冒犯”较“损害”更难界定,为尽可能减少刑法对自由的干涉,范伯格提出,其一,刑法干涉的冒犯行为必须是不法冒犯(对应于被害人的合法权利);其二,刑法干涉的冒犯行为必须是深度冒犯或严重冒犯,[22]以区别于一般滋扰(剔牙、打饱嗝、吃恶心的食物等);其三,刑法干涉的冒犯必须是针对个人的[23]且不可避免的--这一点体现了他总体上反对将无被害人行为犯罪化的态度。据此,范伯格认为,在犹太人聚居区进行纳粹游行对于当地的犹太居民来说,或是在公共汽车上的公然性交对于暂时无法下车的乘客[24]来说,或是在公共场合侮辱、焚毁国旗对于全体国民来说,均可被正当地犯罪化而施以刑罚处罚;与此相对,私下且自愿实施的淫秽行为,则不应被犯罪化。为了进一步提高说服力,范伯格一方面就被冒犯者所受滋扰的程度,是否可以避免被滋扰,以及是否愿意承受滋扰,衡量其所受之冒犯;另一方面就行为对行为人的重要性、对社会的效用、可替换性、动机的恶性以及实施的场所等,权衡冒犯行为被犯罪化的正当性。[25]

  对于范伯格所诠释的冒犯原则,我们要注意两点:第一,即使范伯格似乎比其他自由主义者更支持冒犯原则,他仍坚持认为,冒犯原则并不能成为将所有色情行为犯罪化的正当依据,当且仅当色情行为既淫秽又令人无可避开时,方可入罪。第二,冒犯原则与法律道德主义的区别在于,面对所谓淫秽行为,冒犯原则认为禁止的理由不在于淫秽行为本身“道德堕落”,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第08期
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