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杨兴培:索取非法“债务”拘押他人的刑法定性

更新时间:2013-07-27 11:25:02
作者: 杨兴培  

  也不属于法律明文禁止的行为,只是不受法律保护而不是为法律所禁止。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”。这就意味着如果双方当事人出于自愿,已经进行了支付或者清偿,所谓的债务人也不得提出返还的请求,从而使这种不受法律保护的“债”的关系成为一种法律上的“飞地”,这倒也符合失范行为的处理机制。但即使行为人基于某种目的,非法将被害人扣押作为人质,剥夺其人身自由,并胁迫被拘禁人支付一定钱款作为还债,例如,女甲与男乙相处多年,虽无夫妻名分,但为其多次怀孕。后被抛弃,甲方难解心中怨恨,遂花钱雇人“绑架”乙男,索要青春损失费,男方为求自保,支付了一定数额的钱款。后该案被侦破,男乙人身并无大碍。[3]这种男女恋爱期间所发生的一些经济往来,虽属符合民间社会的合理要求,但无民法上的合法根据,由此产生的经济纠纷既非合法之债又不属非法之债,一旦当行为人通过非法拘押的手段讨要赠与物或产生于中间的经济纠纷,以最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定处理也属当然。既然索要不受法律保护的债务都可以成为非法拘禁罪的理由,那么索要情感之债当然也可构成非法拘禁罪的理由。

  但是,如果行为人的行为违反我国法律、行政法规禁止性规定而产生的所谓的“债”,实际上是一种违法的“债”,债权人一旦占有债务人的财物反而具有了非法占有他人财物的属性。刑事法律更是禁止人们实施刑法规定之特定行为的法律,凡实施为刑法禁止的行为都是违法行为,由这种行为产生的“债”的关系当然也都是违法的“债”的关系,而且还是一种犯罪行为,应当要受到刑罚的制裁,例如,敲诈勒索之“债”、赌博之“债”、贩毒之“债”、枪支弹药等违禁品买卖之“债”、销售伪劣产品之“债”等,这些债务因其违法而不受法律保护。如果行为人以其“债”的案由起诉到法院,一经查证为非法“债务”,其非法之“债”就会被宣布无效,已经到手的财物也要根据案情依法追缴收归国库。除此之外,情节严重的还要追究刑事责任。因此,行为人索取“债务”,实际上等同于意图非法占有他人财物。在非法控制他人人身的过程中,提出这种连桌面上都拿不上的“债务”怎么能作为合法占有的根据呢?而从法理上已经具有了非法占有他人钱财的行为,结合拘押、绑架他人的行为特征,从纯法理的意义上说,怎么能不构成绑架罪呢?如被告人陈某和被害人陆某赌博,陆输给陈10万元人民币,陆某因为没有带足够的钱,遂向陈写下5万元欠条。陈某多次向陆某索要,陆某均以无钱偿还为由拒不归还。后陈某纠集吴某等人将陆某绑架到某宾馆客房予以非法拘禁,并威逼陆某叫其家人送来5万元人民币。在此类案件中,行为人的主观上是索取债务为目的,客观上实行绑架他人、非法拘禁的行为,但其债务显系非法债务。就有人认为应定绑架罪,因为赌博本来就是一般违法行为或者犯罪行为,与赌博有关的财物均应由国家机关没收上缴国库。因为赌博中的债务关系是非法债务,对于非法债务,法律不予保护,行为人也应清楚知道非法债务的性质。因此,借口存在非法债务以索债为目的扣押、拘禁他人的,应认定行为人主观上以非法占有为目的,应定绑架罪。[4]在现实的司法实践中,由于有最高人民法院的司法解释,则不得不认定为非法拘禁罪。

  然而,能否就从法律理论上说,最高人民法院的这一司法解释精神完全符合我国《刑法》第238条第3款的立法原意?刑法中的非法拘禁罪和绑架罪两者相较,后者的法定刑远远高于前者的法定刑。这在相当程度上反映了立法者的原意是对绑架、拘禁他人的行为要区别行为人是否“事出有因、师出有名”。非法拘禁他人虽侵犯了他人的人身权利,但往往行为人与被拘禁人之间具有各种各样的经济纠纷和生活矛盾。刑法对于“事出无因”的绑架罪规定较重的法定刑,而对于“事出有因”的非法拘禁罪规定较轻的法定刑,这无疑是立法者区分两罪的立法原意。高利贷、赌博等非法债务虽然法律不予保护,但是它们确实是现实中存在的“债务”。这种债务反映出行为人的行为与被害人的损害之间实际存在一定的关系。这种关系也就是上述所谓“事出有因”中的“因”。就此而言,司法解释将高利贷、赌博等法律不予保护的债务放入第238条第3款债务范围之中,无疑是符合立法原意的。因此,只要行为人以索取为目的,而且该债务是现实存在的(至少依民间习惯认为是确实存在的),无论债务合法与否,其绑架后非法扣押、拘禁他人的行为仍以非法拘禁罪定罪。

  有学者认为:“立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约,对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释,使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。”[5]然而,司法理应定罪在前,量刑在后,而不是相反。定罪需要严格按照犯罪构成的要求进行,而不是以刑罚的轻重来选择罪名,否则显属本末倒置。

  “事出有因、师出有名”的“因”和“名”,必须要受到法律的积极评价才能取得法律上的“名分”,从而具有法律上的正面价值。就“事出有因”而言,法治社会中不是任何行为都是具有法律效力的。如前所述,在我国有些行为为国家的法律所禁止,就不能产生相应的法律效力;如果是违禁的,还要受到法律的制裁。更主要的是,“师出有名”的名,同样要放到法律领域中进行评价才能获得法律的承认。双方当事人之间发生债务纠纷,不能协商解决就应诉之法院。由人民法院来查明事实、分清性质是非、确定责任,通过法律判决来实现矛盾的解决。

  

  三、问题的理性出路:法律需要引领未来

  

  当行为人一旦使用暴力,通过实力支配、强行将他人置于自己的非法控制之下,不说构成什么罪,而是说这是什么行为的时候,这是人们根据生活经验作出的“指事定名”的价值概括。所以,拘押和绑架完全可以指同一种现象。但是,某种行为可以构成何种罪名,则必须要根据刑法的规范要求加以确定,这是坚持法制统一的需要。

  道德、行政、民事、经济类的基础法律和刑事法律构成了整个社会的规范体系。中国古代的“出乎礼而入于刑”的礼教观念对中国古代民间的社会行为如何能起到巨大的约束作用,以至于在宗法礼教的管束下,人们既害怕到官府去“打官司”,又喜欢通过“出礼入刑”的原则评价社会行为的入刑程度。撇开社会时代的价值变迁不说,由“出乎礼而入于刑”演变而来的“出乎他法而入于刑法”在现代社会中的法律层次观念具有极大的法律秩序意义。在这个法律制度秩序下,真正起到法治社会奠基作用的不是刑法,而是作为刑法基础的众多前置法。一方面,我们不断要加深、强化刑法在整个法律体系中应有地位的价值观念培养,即刑法在整个法律体系中居于特殊的地位,它是其他前置性法律的保护法、保障法,以此表明刑法在整个法律体系中具有的国家强制法地位,是各种严重违法犯罪行为头上的一把“达摩克利斯剑”之所在。另一方面,也应该给刑法设定一些基本的法治目标方向和基本的价值观念,在一个国家中,没有刑法是万万不能的,但刑法也不是万能的。当一个国家的基础法律处于无用或者瘫痪状态时,即使大规模动用刑法,对社会秩序的维护也是回天无力的。所以把基础法律不当一回事,法律基础建设没搞好,有事没事找刑法,由刑法提供全部社会行为的评价标准是法治建设的败笔。

  所以刑法应当坚守自己的阵地,做好整个法律体系中其他法律的保护法、保障法的角色,学会不断给自己减压。一个行为的法律性质首先由其他前置性法律予以评价,使其他前置性法律明白也要坚守好自己的阵地,发挥它们应有的“清道夫”的作用。只有当这些“清道夫”无法解决问题的时候,刑法才应及时出场帮忙。由此,在涉及行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务或者违法的债务,非法扣押、拘禁或者绑架他人的行为认定时,就有了一个更为严谨、严密、严格的标准,即如果是不受法律保护的失范之“债”,由于刑法的前置法不予否定,不妨以非法拘禁罪论处,如果是违法之债特别是违反行政法、刑事法而具有违禁性质之债,就应当以绑架罪论处。这种纯学理的推论可以通过不断的讨论促使司法解释进行必要的补充修改,以适应时代法治发展变化的需要。

  “行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务,非法扣押、拘禁或者绑架他人的”也以非法拘禁罪论处,实际上认可了索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务不具有非法占有的目的,当这些行为又不属于法律认可的失范性行为时,只能得出这也属于一种合法的占有。这种法律规定的导向反作用肯定是不为我们这个社会所认可的,但为什么司法解释却如此肯定呢?我们只能得出这样的结论,实用主义法律观起到了很大的作用。然而,法学不仅是法律的解释学,还是法律的引领者。

  法律规范也有引领社会发展的价值导向作用。我国正处于社会转型期,法律的废、立、改活动频繁,其目的在于适应日益发展变化的社会需要。通过学理讨论和理论提炼,蕴藏在法学理论中的真谛得以揭示,此时立法和司法应当及时作出一些回应。

  

  杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师。

  

  【注释】

  [1]已有观点认为我国刑法已有纯人质型的绑架罪规定,如拘押行为已有作为人质的绑架属性,也已认定为构成绑架罪。参见黄丽勤:《索债型非法拘禁案件的定性分析》,载《法学》2012年第4期。由于本文主题所限,这一问题不在讨论的范围之内。

  [2]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第795页。

  [3]参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中刑初字第175号判决书。

  [4]参见王宗光:《论绑架罪的认定》,载《法律适用》2000年第5期。

  [5]阮齐林:《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》,载《法学研究》2002年第2期。


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文章来源:《华东政法学院学报》2013年第02期
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