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杨福忠:论我国规制网络言论立法之完善

更新时间:2013-07-25 22:40:04
作者: 杨福忠  

  

  摘要: 法律在规制网络言论中具有重要作用,目前世界上多数国家都有规制网络言论的法律规定。我国规制网络言论的立法覆盖面广,各领域基本做到了有法可依,但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。完善规制网络言论的立法,应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。国务院应加强对行政法规、规章的审查和清理工作;全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。

  关键词: 法律规制;网络言论;立法;完善

  

  一、法律对网络言论进行规制的必要性

  

  互联网作为言论表达载体,与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于:后者具有稀缺性,而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制,不需要许可,而且成本低廉,这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络,并通过网络参与公共事务,对各种公共议题进行评论,发表见解,表达观点。据有关机构抽样统计,目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条[1]。

  互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时,也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间,而国家现有的用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法在网上有效适用。这样,如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。

  在规制网络言论方面,美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现,有四种手段都可以对网络言论起到规制作用,这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解,道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束;市场通过其中的价格来进行约束;架构通过其施加的物理负担来进行约束;法律则通过惩罚的威胁来进行约束。”[2]在上述四种规制手段中,法律的规制是最重要的规制。一方面,法律的规制以国家强制力作后盾;另一方面,法律会影响其他三种手段的规制效果。比如,法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构,而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。

  由于法律在规制网络言论方面具有重要作用,因此目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查,结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定[3]。我国对互联网的管理奉行的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理”。“依法管理”的前提是国家必须出台互联网管理方面的法律规范。本文欲探讨的问题是:我国目前规制网络言论的立法状况如何,现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口,应如何进行完善。

  

  二、我国规制网络言论立法之现状及评价

  

  2010年6月8日,国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》的白皮书,白皮书指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网,努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系。”[4]在依法管理方面,为了使互联网管理有法可依,我国自1994年正式接入国际互联网以来,出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例,据笔者统计,我国现行有效的网络法律规范计78件,包括全国人大常委会制定的法律和决定2件,国务院制定的行政法规7件,工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件,国务院及有关部委发布的其他行政规范性文件16件,最高人民法院的司法解释6件。除此以外,《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理方面的法律体系,其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。

  在78件网络法律规范中,涉及到规制公民网络言论的有21件,占到所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见表一:

  表一:1994-2011年我国出台的互联网信息管理方面的法律规范(略)

  通过对上述21件法律规范的实证分析,笔者发现我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足:

  第一,规制网络言论的立法覆盖面广,各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛,包括互联网络域名、国际联网安全保护;互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务;上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理,等等。简言之,凡有可能传播非法言论的地方,国家都有相应的立法予以规制,在各个领域和环节,基本做了有法可依。从法律规范调整对象上看,不仅包括网络用户(个人或组织),而且包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商,还包括互联网监管部门。

  第二,规制网络言论的立法层次较低,权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国宪法第35条规定的言论自由以及宪法第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求,成员国在个人行使其权利和自由时,只能由法律对其进行限制。但从表一可以看出,在21件网络法律规范中,除了全国人大常委会的决定外,其余皆为效力位阶较低的法规、规章和规范性文件,其中规章占了绝大多数,达14件,占到总数的66.7%。换言之,我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的。这显然与国际人权公约的要求有一定差距。

  第三,现有立法在价值取向上倾向于授权而非控权,忽视对相对人权利的保护。在现有的21件法律规范中,除了全国人大常委会的决定外,其他的行政法规、部门规章和行政规范性文件的制定主体都是行政机关。行政机关从有效管理互联网、维护网络公共秩序的需要出发,通过立法的形式对政府部门授予了大量的行政管理权限,其中主要是行政许可权和行政处罚权。在行政许可方面,根据规定,在我国从事经营性互联网信息服务、从事互联网视听节目服务、从事互联网新闻信息服务、从事登载新闻业务以及开办互联网上网服务营业场等都实行许可制,相关的主管部门都被赋予相应的行政许可权限;在行政处罚方面,除了实施行政许可的部门享有相应的处罚权以外,工商、公安、国家安全等部门也都有相应的行政处罚权。对这些权力如何行使,行政法规和规章往往缺少程序性规定。

  现有立法对相对人权利的忽视主要体现在:行政法规、规章对基础电信业务经营商和互联网接入服务提供商(ISP)、互联网信息服务提供商(ICP)和网民科以广泛的义务和责任。其所采用的立法技术是在法律条文中使用高度不确定性的概念,要求ISP、ICP和网民履行禁止性义务,比如不得“反对宪法确定的基本原则”,不得“危害社会公德或者民族优秀文化传统”,不得“损害国家荣誉和利益”,不得“损害国家机关信誉”等等。上述规定中,“宪法的基本原则”、“社会公德”、“民族优秀文化传统”、“国家荣誉”、“国家机关信誉”等都是不确定的法律概念,其内涵有很大的解释余地。由于概念内涵不确定,这就为行政机关恣意介入干预公民权利行使、为相对人施加广泛义务提供了裁量空间。比如,公民在网上批评政府的违法或失职行为,本是行使宪法第41条规定的监督权,然而被批评者往往以“损害国家机关信誉”为借口追究网民的责任,这几年每年都会发生的“跨省追捕”案[5]即是这方面的一个典型。

  第四,现有立法界定的非法言论范围广泛,尤其重视对政治性言论的管制。言论自由“对于一个自由民主的国家秩序而言,是有建设性功能的,因为它能促成经常性的思想交换及民主生活不可或缺的意见讨论。在某种意义上,它是每一种自由的根本,这个泉源几乎是所有其他各种自由不可或缺的条件”。[6] 基于言论自由所具有的特殊宪政价值,西方国家受保护的言论范围是比较宽泛的,不仅包括人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”,而且包括那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”,[7]甚至包括错误的意见[8]。相应地,被国家立法明确排除在保护范围之外的言论内容就很有限。从法律规定来看,目前西方国家法律界定的非法网络言论主要包括:(1)种族主义内容、仇外心理、仇恨言论;(2)煽动恐怖主义、恐怖主义宣传;(3)淫秽、色情等侵害未成年人权利的内容;(4)互联网盗版等侵害他人知识产权的内容;(5)利用互联网进行诽谤、侮辱侵害个人名誉权等。

  在中国,2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将排除在法律保护范围之外的非法言论分为三类:第一类是“危害国家安全和社会稳定”的言论(在国外属于政治性言论),如利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家;泄漏国家秘密;煽动民族仇恨、民族歧视;组织邪教组织、联络邪教组织成员;第二类是“危害市场经济秩序和社会管理秩序”的言论,如利用互联网销售伪劣产品或对商品、服务作虚假宣传,损害他人商业信誉和商品声誉,侵犯他人知识产权,编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。第三类是“侵害个人、法人和其他组织合法权利”的言论,如利用互联网侮辱或者诽谤他人,侵犯公民通信自由和通信秘密;进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。

  同全国人大常委会的决定相比,现行的行政法规和规章对非法言论的界定有两个方面变化:一个是扩大了第一类的言论范围,增加了六项内容为非法言论,包括:(1)违反宪法确定的基本原则的;(2)损害国家荣誉和利益的;(3)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(4)煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的;(5)以非法民间组织名义活动的;(6)危害社会公德或者民族优秀文化传统的。另一个变化是缩小了第二类和第三类言论范围。对危害市场经济秩序和社会管理秩序的言论,只规定“散布淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的”言论属于非法言论;对侵害个人、法人和其他组织合法权利的言论,只规定不得利用互联网“侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益”。上述两个方面变化凸显了行政法规和规章更加强调对涉及国家安全和社会稳定的言论规制,而对涉及市场经济秩序和个人权利的言论规制则比较宽松。

  第五,下位法和上位法相冲突,存在着法制不统一问题。全国人大常委会为规范网络言论,在《关于维护互联网安全的决定》的第2条至第4条采用列举的方式明确了12种应追究刑事责任的行为。其基本表述方式为“利用互联网……”。比如“利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结”、“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”等。从法释义学的角度看,全国人大常委会的决定所针对的网上行为是通过互联网这个媒体向社会上不特定的他人传递某种精神影响,或者传递以企图说服他人为目的的价值判断的社会行为。如果公民的网上行为并不影响周遭他人的价值判断,比如复制、查阅有关资料,则属于公民的个人行为,法律不能干涉。全国人大常委会的决定所列举的12种应追究刑事责任的行为都属于公民的社会行为而不是个人行为。

  然而分析发现,我国现有的行政法规或规章存在与全国人大常委会的决定相冲突的情况。比如国务院2002年实施的《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定:“互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息:(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的……”。公安部1997年制定的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条也规定:“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息……”。上述两个条文中所禁止的“复制”、“查阅”行为显然是指公民的个人行为,而非社会行为,故这两个条文与全国人大常委会的决定相冲突。

  除此以外,根据2004年生效的《行政许可法》,有权设定行政许可的法律规范包括全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规和决定、地方性法规和省级人民政府制定的规章。然而目前我国对网络内容管理实施的许可主要由部门规章设定,比如从事互联网视听节目服务需要取得广播电影电视主管部门颁发的“信息网络传播视听节目许可证”,(点击此处阅读下一页)


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