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姜涛:量刑公正与刑法目的解释(下)

更新时间:2013-07-18 20:27:47
作者: 姜涛  

  都服务于刑罚目的。毕竟,定罪与量刑是以刑罚目的为依循的一体运作。

  (三)重视“以刑制罪”思维对目的解释的意义

  刑法目的解释应该如何操作呢?笔者认为,在刑法目的解释中,必须重视“以刑制罪”思维对目的解释的意义。法定刑的轻重直接关系到刑罚目的的实现,是决定可否与案件事实决定的罪名之间形成衔接,并影响量刑公正的重要因素。正如张明楷教授所指出,“不可否认的是,法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度,所以,解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件,将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外,使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”[18]应当说,这种看法充分关照了刑罚的正当化根据—“报应的正义性与预防犯罪的合目的性”,[19]因而是一个可以采纳的思路与方法。需要补充的是:法定刑在表达刑罚目的作用于具体个罪的同时,也明确地表达了立法者对某种罪行的评价,把具体个罪的法定刑作为解释与之对应的犯罪的构成要件,仍是从刑罚目的出发,进行的一种现实的刑法解释活动,而不是预先设定一个量刑的结果,然后再为其“搜寻”一个合适罪名。

  在这样的认定之下,必须把具体个罪的法定刑作为解释具体个罪犯罪构成的一个参照系,这是解释者从刑罚目的视角判断其对犯罪构成是否具有影响以及影响大小的标准。一个基本的思路是,当我们将案件事实与具体个罪进行对接之后,基于特殊预防实现的考虑,发现存在着明显的罪刑比例失调现象,此时得以限制解释或扩大解释等方法,从严或从宽把握该具体个罪的犯罪构成。比如,不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为刑法第 239条规定的绑架罪,也不能将致人重伤或者死亡的暴力归于刑法第277条规定的妨害公务罪的“暴力妨害”之中。同理,因醉酒连续撞人行为的危害结果严重,对其主观故意的解释,可以适当松动。在这种解释中,有一个环节特别重要:无论是限制解释或扩大解释等,都应该以刑罚目的为最高标准,背离刑罚目的的刑法解释应属无效。所以,以刑罚目的为基础而为刑法解释,这是扩大或限制解释等的最后一道栅栏,要追求具体个案的量刑公正,扩大或限制解释等都只能在这道栅栏内进行。循此思路,“刑法目的解释之船”可以驶往罪刑法定原则所允许的最远处,并最大限度地实现量刑公正。

  此外,在强化刑法目的解释时,还必须重视刑法第63条第2款的适用问题。对此,不妨以“许霆案”为例,来简要分析下应如何解释刑法第63条第2款中“特别减轻处罚”的适用问题。刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”究竟应不应该为了实现量刑公正,而对“许霆案”适应这一条款?从刑法第63条的文意表述上来看,自然看不出所以然,而且很容易将这一规定视为是特别立法,会以“特例立法是因小失大的思想方法”为由,[20]否定它对许霆案的适用。笔者认为,既然我们认可刑罚目的是预防犯罪,那么在“许霆案”这样的疑难案件中,以盗窃罪对其判处无期徒刑,明显不符合实现刑罚目的的要求。此时,在固守罪刑法定原则下刑法罪名不可变更的前提下,只能是从刑罚目的出发重新定位刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”的内涵与外延。

  台湾学者林东茂指出,“罪责的基础是‘预防的必然性’,包括一般预防和特别预防的必要。稍加细说,行为人若无再犯的可能或可能性很低,则欠缺特别预防的必要性……处罚行为人若不能同时威吓一般民众,不能激起一般民众对刑法的敬畏,即欠缺一般预防的必要性。”[21]笔者赞同上述观点并认为,我国刑法第5条规定的罪责刑相适应原则无论是要求与犯罪人所犯的罪行相适应(报应刑下的一般预防),抑或要求与被告人应负担的刑事责任相适应(目的刑下的特殊预防),都在于实现刑罚预防犯罪的目的。由此决定,能否适用特别减轻处罚规定,主要取决于两个因素:一是客观危害的大小;二是应负刑事责任的大小。就许霆案来说,其盗窃的数额达17万元之多,危害之大自不待言。可是根据责任主义原理,对许霆进行非难的必要性与可能性到底有多大呢?首先,许霆案可以说是一个“千年不遇”的罕见案例,强调一般预防的必要性不大;其次,许霆盗窃之所以会成功,也和自动取款机的故障相关,法律期待他实施合法行为的可能性较小。因此,许霆案中强调特殊预防与一般预防的必要性都不大,应属于可以减轻处罚的“案件特殊情况”之列。其实,二审法院对许霆案改判为5年有期徒刑,就是以刑法目的解释来实现量刑公正任务的一次勇敢尝试,而许霆在被假释提前出狱后多次通过媒体感谢人民法院,并称“再遇ATM故障不会拿钱走”,[22]则证明这是一次成功的尝试。

  综上所述,在刑法理论创新中,必须坚守这样的训诫:决不能关进去一头猛虎,却放出来一群恶狼。学人不能为追求创新而制造这种风险。随着罪刑法定原则与刑法解释之间的“合作网络”逐步形成,刑法解释固然不能在“不同的剧本中演谁像谁”,但也必须以刑罚目的为基础而保持一定的灵活性。以此为向导,刑罚目的理论逐渐被“孵化”,刑法目的解释逐步“崛起”,并最终引起追寻量刑公正的司法实践开始从疑难案件的外在裹覆中“破壳而出”。这才是在立法既定的情况下,化解疑难案件中罪刑关系之间矛盾并实现量刑公正的根本出路。

  

  注释:

  [1][日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。

  [2]参见蒋熙辉:《刑法解释限度论》,载《法学研究》2005年第4期。

  [3] 陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期,第95-100页。

  [4]也有少数学者认为,类推解释并不违背罪刑法定原则,比如,薛瑞麟教授就指出,“类推解释是以法律没有明文规定的事实与援引的条文的明文规定具有类似性为前提的。该类似性反映到犯罪构成上,就是其构成要件在总体上相类似。因此,类推解释是依据立法精神和原则对犯罪构成要件,即法律的明文规定作实质判断的结果。这一结果虽然超出刑法某一条文的意思范围,但并不违背立法的总的精神。”薛瑞麟:《论刑法中的类推解释》,载《中国法学》1995年第3期。

  [5]参见冯军:《论刑法解释的边界和路径—以扩张解释与类推适用的区分为中心》,载《法学家》2012年第1期。

  [6]参见曲新久:《区分扩张解释与类推适用的路径新探》,载《法学家》2012年第1期。

  [7]同注[6]。

  [8]刘明祥:《论刑法学中的类推解释》,载《法学家》2008年第2期。

  [9]参见陈金钊:《作为方法的目的解释》,载《学习与探索》2003年第6期。

  [10]参见注[9]。

  [11]Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, Berlin: Duncker&Humblot,1996, S.66.

  [12]参见[德]Ingeborg Puppe:《法学思想小学堂》,蔡圣伟译,元照图书出版有限公司2009年版,第103页。

  [13]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89页。

  [14]事实上,学人笔下的立法原意,也不过是解释者个人主观价值的一个替代品而已,因此所谓的“立法原意”在刑法解释中只是一个虚像。可是,当它和刑罚目的结合在一起之后,立法原意又获得了“新生”,它使立法原意成了一个实相。此后,量刑不只是刑法的忠实适用,还应充分关照刑罚目的。

  [15]张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。

  [16] 参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第166页。

  [17]同注[15]。

  [18]参见张明楷:《许霆案的规范分析》,载《中外法学》2009年第1期。

  [19]Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, 1.ehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl.,Berlin: Duncker&Humblo, 1996, S.741.

  [20]参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第480页。

  [21]林东茂:《刑法纵览》,一品文化出版社2009年版,第157页。

  [22]《许霆获假释提前出狱开发布会,称感谢国家感谢党》,载《南方日报》,2010年7月31日。

  

  出处:《法学家》2012年第4期


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