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姜涛:量刑公正与刑法目的解释(上)

更新时间:2013-07-18 20:27:00
作者: 姜涛  

  

  内容提要: 立基于量刑公正的考量,疑难案件中定罪与量刑之间有失比例的矛盾无可避免。定罪与量刑不仅是以刑事责任为中介的因果历程,而且是以刑法解释为调适的有效对接,同时也是以刑罚目的为依循的一体运作。在立法既定的情况下,刑法目的解释能够合理化解定罪与量刑之间的矛盾,满足实现量刑公正的需要。刑法目的解释应该以刑罚目的为基准逻辑展开,并且充当法源的刑法目的解释应当被禁止,而指导法官量刑的刑法目的解释应当被守护。

  关键词: 刑法目的解释/量刑公正/难办案件/刑罚目的

  

  一、问题的提出

  

  “刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。”[1]作为法律规范的一种,“‘罪’与‘刑’的有机结合,这是刑法评价的基本方式,刑法规范既包含了对可能危害某种积极价值的行为的描述,即犯罪,又包含了刑法对这种危害行为的态度,即刑罚。”[2]因制度转型时期日益复杂的生活态势所导致的大量疑难案件,成为当前刑法学研究中非常惹眼的一景。对之如若处理不当,必然会影响量刑公正的实现。[3]

  从理论上分析,之所以会在刑事司法中存在定罪与量刑之间的矛盾,这是因为:(1)由于立法者认识上的局限,不同犯罪在构成要件上会有交叉或模糊地带,比如,绑架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行为等。当然,立法者认识上的局限并不必然地体现为刑法规范会采用模糊性的语言,比如,刑法中的概括性规定,就是立法者为了应付某些不可预见的情况而采用的一种策略。(2)立法保持不便,但社会生活在变。这就造成刑法的确定性与社会生活变迁之间的矛盾,这种矛盾是刑法与生俱来的一个“胎记”,没办法抹去,而且随着社会转型,这种矛盾愈来愈突出。(3)随着司法民主化进程的推进,公民参与意识逐步增强,民意在司法中的作用愈来愈重要,无论是“许霆盗窃案”,抑或“张伟铭醉酒驾驶案”等,民意对司法形成有力的制约,从而使司法追求社会效果的维度得以凸显。(4)严格规则与现实生活中的案件虽然在大多数情况下都是按照立法者预设的条件发生着,但疑难案件也是一种客观存在,与立法意图存在相当的反差。在出现疑难案件后,如何定罪与量刑往往面临着难题。由此决定,如果具体个案的定罪与量刑之间的矛盾无法通过量刑情节有效调和,而且存在着对构成要件或量刑情节适用的不同理解和掌握,这种不同的理解和掌握会导致量刑结果上的较大差异,使同样的行为受到罪与非罪或者在量刑上存在畸轻畸重的对待。这就为具体生动的刑事司法中定罪与量刑之间矛盾的形成留下了空间。

  在定罪与量刑发生矛盾时,应该如何实现量刑公正?不难看出,在我国刑法第3条规定的罪刑法定原则之下,刑法只解决了“法无明文规定不为罪,法无明文不处罚”的问题,而没有解决犯罪处于“此罪与彼罪两可临界点”时的定罪与处罚以及具体个罪的宣告刑选择问题,所以在理论与实践上引起了争议。本文认为,对于在疑难案件中实现量刑公正,需要借助于刑法目的解释。

  

  二、定罪与量刑之间的关系定位

  

  追求量刑公正实现的可行路径,首先需要厘清定罪与量刑之间的关系。对这种关系的定位不同,得出的结论也会有差异;而如果对这种关系定位错误,则必然影响量刑公正的实现。

  (一)定罪与量刑是以刑事责任为中介的因果历程

  刑事司法的核心问题是定罪和量刑,定罪和量刑亦关系到刑法的安全性与正义性,无论是定罪错误,抑或量刑失当,都会减损刑法的安全性与正义性,带来刑法认同危机。其中,就定罪本身来说,它是在查明案件基本事实的基础上,运用犯罪构成的一般理论和刑法分则中具体个罪的构成要件,判定是否构成犯罪、构成什么犯罪以及是否构成数罪的刑事审判活动。量刑是指“人民法院根据行为人的犯罪行为及刑事责任的轻重,在定罪并找准法定刑的基础上,依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或者所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。”[4]一般认为,犯罪构成事实所决定的刑罚量是量刑的基础,这也是选择法定刑并确定量刑基准的依据,被告人最终被判处的刑罚,其主体部分也就是这部分刑罚量。[5]此外,量刑受量刑情节(比如年龄、精神状况、自首等)影响较大,量刑情节对量刑结果起着重要的调节作用,这些量刑情节往往是衡量刑事责任有无及其大小的依据。所以,定罪并不能直接过度到量刑,而必须借助刑事责任这一“中介”。

  “违法是客观的,责任是主观的”,这一古老的法律格言在大陆法系刑法理论中影响深远,[6]依据《德国联邦刑法》第46条第1项规定:“行为人的责任为量刑的基础,且应该考量刑罚效果是否符合社会上对行为人未来生活的期待,并应斟酌之。”[7]《日本改正刑法草案》第48条第1项规定:“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”[8]此外,瑞士、奥地利、意大利、瑞士等国刑法中都有类似规定。在大陆法系犯罪论之下,符合性、违法性与有责性三个要件层层递进,环环相扣,缺一不可。有责性只是犯罪构成中的一个要素,缺乏有责性,则阻却犯罪成立。然而,德国刑法第46条第1项和《日本改正刑法草案》第48条第1项中的“责任”,显然不是指“有责性”,而是“犯罪的责任”,即在成立犯罪的前提下对行为人责任大小的一个判断。[9]既然量刑以责任为基础,而责任又以犯罪为前提,因此决无量刑反制定罪的可能。

  大陆法系的刑法理论被引进前苏联之后,经过前苏联学者的广泛讨论,形成了一个与大陆法系的“责任”或“有责性”不同的刑事责任概念,并公认“犯罪构成是刑事责任唯一根据”。[10]我国刑法沿袭了前苏联刑法中的刑事责任理论,并将刑事责任界定为:“刑事法律所规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。”[11]不难看出,刑事责任被引人我国刑法体系之后,就成为了一个介于犯罪与刑罚之间的桥梁,它在犯罪与刑罚之间起着重要的调节作用,并与犯罪、刑罚构成了罪-责-刑的逻辑结构。[12]而同时,这也体现在我国刑法第5条的规定之中,即“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见,尽管中外学者之间对责任的认识存在重大分歧,但是“没有犯罪就没有责任,没有责任就没有刑罚”的逻辑推演,却在中外刑法学界达成了共识。

  如果把这一静态的立法置换到动态的司法中(在转变中,我们需要把犯罪替换为定罪,把刑罚替换为量刑),定罪、量刑与刑事责任三者之间的关系图谱即得以清晰呈现:刑事责任因犯罪引起,但又决定着量刑,因而是定罪与量刑的“中介”,而且是一个不可或缺的“中介”。可见,量刑虽然是依据责任或犯罪基本事实确立,但却始终无法脱离一国刑法设定的罪名范围和法定刑幅度。这一关系定位影响深远,不仅近现代各国刑法理论依据此关系建构,而且各国刑法也是依此关系生成。影响所至,刑事司法也依此关系运行:先确定被告人的罪名,然后依据刑事责任大小进行量刑。

  明乎于此,我们也就来到了定罪与量刑之因果历程的边缘:正确定罪是公正量刑的前提,或者说定罪是“因”,量刑是“果”。只有定罪准确,量刑才能公正;定罪问题解决不了,量刑也就成了“无源之水、无本之木”;定罪出现错误,量刑自然不公。既然定罪与量刑之间是一种因果关系,那么必定是定罪在前,量刑在后,决无“反致”的可能。当然,在定罪与量刑之间的这种因果历程中,刑事责任调和着两者之间的冲突,使两者之间的关系流动更加符合刑法法理,更加符合罪责刑相适应原则的要求,也更加符合民众的伦理诉求。总之,在具体生动的司法实践中,定罪与量刑就成为了以刑事责任为中介的因果历程。

  (二)定罪与量刑是以刑法解释为调适的有效对接

  刑法作为犯罪控制的手段,主要是由传达给各类人的、明确的犯罪与刑罚规则所构成的,指望不必再有适用者的解释就能了解并遵守规则。可是,这只是一种理想,现实情况是:由于法条主义或严格规则主义的局限性,刑法不可能将具体生动的司法案件事无巨细地囊括其中,正所谓,“刑法是为案件所创立的,案件的多样性是无限的”,[13]这就会出现定罪与量刑之间的摩擦,即严格依据刑法条文定罪,可能会出现量刑不公的现象。这在一国犯罪化立法增加,而罪刑关系结构配置又不合理的情况下,表现得尤为突出。所以到目前为止,纠缠于刑法规范与犯罪事实、刑法的安全性与正义性之间的争论,在我国刑法理论中一直都没有停止过,并且寄望于法官一丝不苟地依据刑法法条进行定罪与量刑的理想,至今没有成为现实,也不可能成为现实。

  理想不能实现的背后,其实隐含着的是刑法适用的困境:一方面,维护刑法规则的确定性不动摇,就很难兼顾到刑法适用的灵活性,这就会出现司法机关为了追求法律效果而抹杀其应有的社会效果的弊端;另一方面,如果单纯为了社会效果的考量,以刑法适用的正义性代替刑法的安全性,处理不当的话,则又会犯下破坏罪刑法定原则的致命错误。所以,如何在刑法条文与犯罪事实的互动中,找到刑法的安全性与正义性之间的最佳平衡点,需要借助刑法解释来完成。

  从理论上分析,无论刑法制定得多么周详,它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统,繁复庞杂的犯罪事实不可能与之天然吻合,在立法过程中被立法者浑然不觉的刑法自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清,无论其潜伏期有多长,迟早会在司法过程将这个规则与事实的“摩擦地带”暴露出来,法官于是必须面对那些由此而生的“疑难案件”,必须借助某种技术来弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。由于这种技术通常会涉及对刑法条文含义的重新界定,因而可以被笼统地称之为“刑法解释”。刑法解释的作用在于利用各种解释方法来为规则填补空缺、清除瑕疵,从而使疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态,[14]以化解定罪与量刑之间的矛盾,实现量刑公正。

  一言以蔽之,刑法适用的过程就是一个刑法解释的过程。目前在各国刑法理论中,尽管学者对刑法解释的阐释不同,存在着广义刑法解释与狭义刑法解释、文义解释与目的解释、主观解释与客观解释等的分歧,但刑法解释在罪刑关系之间矛盾的化解上属不可或缺的主角,这已成为共识。同时,刑法解释在司法实践中俨然成了一种创造性活动,它对刑法适用具有明显的“神奇”作用,不仅为法官准确定罪找准了方向,而且为法官公正量刑找准了“靶心”,因此,它大体能够满足刑法扩张和刑法补漏的技术要求,调和定罪与量刑之间的矛盾,当然,也能够服务于公正量刑的实现。可见,定罪与量刑又是一种以刑法解释为调适的对接活动。

  (三)定罪与量刑是以刑罚目的为依循的一体运作

  尽管刑罚目的的内容,在不同国家或同一国家的不同时期会在报应论、预防论和综合论之间不停地变换着身姿,但作为国家创制、适用和执行刑罚所期望达到的客观效果,“刑罚目的在刑罚论中起着核心的作用”的定论,[15]却在学术界始终没有动摇过。事实上,刑罚目的理论作为现代刑法理论中的重要范畴,不仅提供了国家动用刑罚惩罚犯罪的正当性根据,而且表明了对犯罪给予惩罚的意义,它总是以某种方式内在性地存在于定罪与量刑之中,并对定罪与量刑起着强力制约作用。

  定罪看似与刑罚目的无关,其实不然。首先,刑罚目的影响犯罪论的结构和内容。刑罚目的的取舍不同,犯罪评价的对象以及责任形式就有所区别。在报应论之下,行为是犯罪评价的对象,并强调客观责任,罪过对犯罪成立判断并不重要;而在预防论之下,行为人才是犯罪评价的对象,更加强调主观责任,行为人的人身危险性对犯罪成立十分重要。[16]其次,我国刑法第13条规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这一“但书”规定就蕴含着以刑罚目的来判断犯罪成立与否的可能,因为作为判断依据的“情节”本身包含着量刑情节。[17]最后,也是最根本的,在司法实践遭遇疑难案件时,往往涉及此罪与彼罪之间的界限模糊,此时需要以刑法解释的方式来确定某一行为的犯罪构成与法定刑,并且当在多种刑法解释发生冲突的情况下,刑罚目的往往扮演着最终裁判标准的角色,只有那种有利于刑罚目的实现的刑法解释结论才会被接受。

  量刑作为在定罪之后,对犯罪人裁量适用刑罚的活动,[18]不仅是制刑、定罪与行刑三环节连为一体的最关键的环节,更是国家实现刑罚目的的基础和主要手段,可以说是刑罚的缩影。同时,量刑作为刑法正义实现中的重要制度,也是一种有意识、有目的的犯罪反应活动,刑罚目的观念蕴含其中,(点击此处阅读下一页)


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