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康均心:新问题还是老问题:性贿赂的入罪与出罪

更新时间:2013-07-10 10:00:55
作者: 康均心  

  

  【摘要】贿赂与性的关系随着社会生产力的发展而产生和发展,性贿赂是以性服务为交换而获得利益的行为,性贿赂入罪的呼声一直很高,但立法者总是持谨慎态度。针对性贿赂提法的科学性、性贿赂的社会危害性、性贿赂证据收集的困难性等问题,性贿赂的出罪派和入罪派从刑法精神、立法例比较、法律体系的完整性、国际发展趋势等方面展开了激烈的论战。在现有的法律框架之下,性贿赂入罪应缓行。性贿赂入罪没有必要独立成罪(独立的罪名、独立的刑种和刑度),可以考虑通过司法解释调整现有贿赂罪刑度适用的情节,以缓解社会对立法者的压力。

  【关键词】性贿赂;入罪;出罪

  

  一、贿赂与性的关系

  

  2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,该《意见》规定了10种当下司法实践中常见的受贿罪的犯罪表现形式。2009年2月28日施行的《刑法修正案(七)》,在现行《刑法》第388条后增加了一个条文、规定了一个新罪名,即第388条之一的“利用影响力受贿罪”。这些特别规定的受贿罪的表现形式和新增罪名,在理论上统称为“新型受贿罪”。关于“新型受贿罪”,我们进行的讨论和开展的讲座已很多,当然还有进一步研究的必要。在这里,要着重讨论一下另一种新型的贿赂形式--性贿赂。

  贿赂怎么和性扯上了关系?

  贿赂一词,原本是指用财物收买握有某种权力的人,也指这种财物。《现代汉语词典》解释“贿赂”就是用财物收买或者是用来收买的财物。商务馆2001年修订版的《新华词典》大字本解释即如此。《左传·昭公六年》:乱狱滋丰,贿赂并行。《北史·柳彧传》:前在赵州暗于职务,政由群小,贿赂公行。追本溯源,可以探知“贿赂”一词出现的时代,其生产力极度低下,人们的首要需求是生存,按照马斯洛的需要理论,[1]财物能帮助人们满足生存需求,行贿者要达到交换权力或利益的目的,只有投其所好,利用财物才能达到收买的效果。由此看来,贿赂是用财物买通别人。由于贿赂只能由财物才能达到收买的效果或者说只有财物才能成为收买的媒介,而性不是贿赂的媒介,因此,性原本是不可能与贿赂产生瓜葛而搭配在一起的。

  那么,贿赂是怎么和性扯上了关系?答案在于生产力的发展。随着人类社会的不断发展,生产力日益发达,生存需要早已退居幕后,取而代之的是社会需要、精神需要,行贿者若想达到行贿的目的,手段、媒介可谓是应有尽有,如为行贿对象提供商业秘密、内幕交易信息,给行贿对象一定社会荣誉称号,为行贿对象提供性服务等,这些行贿手段都达到了和财物行贿一样的效果。所以“贿赂”一词也随时代发展变化而被理解为“用财物或者不当利益收买别人”。当性被用来收买别人时,性贿赂就出现了。

  性贿赂顾名思义就是以性服务为交换而获得利益的行为。详言之,性贿赂是指以异性为他人提供性服务,他人利用职务上的便利为性服务的直接提供者或雇佣者谋取某种利益和实现某种目的的行为。与传统的权钱交易不同,性贿赂是权色交易。“性”在汉语里有多重含义:一是人或事物的本身所具有的能力、作用;二是性质,思想、感情等方面的表现;三是有关生物生殖的。性贿赂中的性,特指人类两性之间的性交行为。为什么两性之间的性交行为会成为贿赂呢?那是因为人们认为性贿赂中性交行为不是建立在自然属性之上包含情感的两情相悦,而是建立在利益交换基础之上的两性生物性行为。这种理解正好符合贿赂的本质,贿赂在本质上一直被理解为一种交易,只要符合交易性这一特征就是符合贿赂的本质特征的,因此,作为利益交换的性贿赂中的性,必须具有以下特征。

  其一是交易性。性贿赂的性行为是以交换一定利益为目的的,具有一定功利性的,性是行贿者给出的交易砝码,为了得到受贿者可以提供的权力或者其他的利益,这种交易有可能是及时兑现的,也有可能是假以时日才能完成的,交易性是性贿赂被呼吁入罪的理由之一。因此,性贿赂中的性已经被行贿、受贿者外化了,使其有了社会色彩,如果性行为没有交易性特征就不可能构成性贿赂,比如单纯的情人关系,双方没有把性行为作为交换一定利益的筹码,就不能成立性贿赂。性贿赂所表现出来的交易性不存在等价性,因为在现有的社会制度和法律框架下单纯的性行为无法用金钱或者一定的量度来衡量标价,即使在允许红灯区存在的地区,其性交易价格也不具有参考意义。而且利用性贿赂交换的对象往往表现为非物质利益,所以这种交易无法确定其等价性。

  其二是隐秘性。隐秘性是所有贿赂罪手段都具有的特征,而性贿赂较其他贿赂方式而言,其隐秘性更甚。性贿赂通常只有交易双方两个人在场,表现为一对一的外在特质。另一方面,性行为本身的私密性也使得当事人对此精心策划,审慎选择极其隐蔽的场所,性贿赂自始至终都只存在两个人。即使在性服务的提供者是雇佣他人进行性交易的情况下,虽然知情人不止发生性行为的两人,但在实施性行为时通常还是只有进行性行为的当事人双方,而且性行为在实施完毕以后很难从客观上加以证明,查证更是艰难,其隐秘性可见一斑。性贿赂的隐秘性是很多呼吁性贿赂入罪者面临的重大挑战。

  其三是自愿性。自愿性是指性贿赂的双方都是心知肚明,或存在事前协议,行贿方的性服务是为了换取一定的利益,受贿方接受行贿方的性服务是以自己可以利用手中权力为行贿者提供一定利益为回报。如果利用手中职权强迫他人提供性服务则不属于性贿赂。性贿赂的自愿性特征决定了性贿赂不可能出现索贿的情形。

  无论是亲为式性贿赂还是雇佣式性贿赂,都是以自愿为前提的。

  在亲为式性贿赂的场合下,其自愿性表现为单一性和直接性。亲为式性贿赂指行贿者利用自身姿色,投怀送抱,自荐枕席,与受贿对象发生性行为,目的是为了谋求不法或不正当利益。亲为式性贿赂只涉及到双方当事人,有时甚至知情人也仅此两人:一是行贿方,自愿提供性服务以满足受贿对象心理欲望或感情需要,既是行贿者又是“行贿物”,并以性服务为交易筹码让受贿对象利用自身职务便利为其谋求不正当利益,目的性明确。二是受贿对象,接受性服务并以提供一定利益作为回报。

  在雇佣式性贿赂的场合下,其自愿性表现为双重性和间接性,即行贿人和性提供者都是基于自愿。雇佣式性贿赂是指行贿者出资雇佣专门的卖淫人员为受贿对象提供性服务、为受贿对象包养固定的情人或者为其支付性服务的相关费用。显然雇佣式性贿赂涉及到三方主体:其一是行贿者--性服务的间接提供方,为了达到行贿目的,投受贿对象之所好,出资雇佣第三者为行贿对象提供性服务,目的是为了获取一定的不法或不正当利益回报,或以受贿对象接受性服务的事实相要挟,从中获取利益。众所周知的福建厦门远华走私案的赖昌星拥有一座“红楼”专门为相关官员提供性贿赂。其二是性服务的直接提供者,只收取行贿方的一定物质利益,为受贿对象提供一定时间或一定次数的性服务,对于性服务的直接提供者来说,达到事前约定的物质回报,也如期付出性服务的时候就是交易结束的时候,性服务的直接提供者不是行贿、受贿双方的其他交易的相关人。最后就是受贿方--接受性贿赂,给出一定利益回报,知晓接受性服务是要以一定利益作为回报的,或是事前约定或是事后商量。有人认为雇佣式性贿赂看似“权色交易”实质还是“权钱交易”,因为“色”是以行贿者付出一定财物为代价的,应认定为“权钱交易”。笔者认为,仅仅从行贿方只是付出财物就达到了行贿目的,不能必然推演出接受性服务就是接受财物的结论。雇佣式性贿赂的实质仍是“权色交易”。

  

  二、性贿赂出罪的理由

  

  1.性贿赂提法不科学。科学与不科学是相对的。所谓科学,是指关于自然界、社会和思维发展规律的知识体系,是在人们社会实践的基础上产生和发展的,是实践经验的总结。科学分为自然科学和社会科学,哲学是两者的概括和总结。正是基于对科学的认知和理解,刑法学界一直认为性贿赂提法不科学,理由为贿赂是财物的专利,只有财物或能以财物计量的实体才能充当贿赂的媒介,其依据包括汉语的语义解释和法律规定。比如汉语词典的解释、1979年刑法的规定和1997年刑法的规定,都是将贿赂规定为财物。虽然学界对于“贿赂”的范围众说纷纭,比如“财物说”、“物质利益说”、“需要说”。[2]但只有“需要说”将性贿赂解释在贿赂中。通说仍然是排斥性贿赂的。性贿赂要想入罪,必须说服通说或者推翻通说。

  性贿赂提法被冠以不科学的另一理由是:性贿赂与两情相悦难以厘清界限。很多情况下性贿赂与男女之间有情感的性行为难以区分,人毕竟是有情感的,由于性贿赂常常只涉及行贿、受贿双方,是否有情感也只能从当事人的口供中加以自由心证,多次性行为就更难厘清感情因素,当事人若称有情感也难以用证据证明,况且对有情感的理解也因人而异,不同的人有情感的表现也不相同,这造成了性贿赂认定的困难,因而被认为不科学。

  2.性贿赂入罪取证困难。性贿赂的隐秘性决定了性贿赂入罪取证存在困难,取证的着眼点、切入点较少,通常犯罪的证据搜集有以下几个方面:嫌疑人供述、证人证言、物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据等,一般的犯罪都可以从这些方面搜集证据,但是对于性贿赂犯罪来说,物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料等都难以取得,甚至有的根本就不存在。性贿赂的当事双方进行性行为是自愿的,且都不想为外界所知,性行为的场所通常是精心挑选,极具隐蔽性,现场也会在性行为结束后处理干净,做到不留痕迹,所以,在性贿赂案件中就很少能得到犯罪现场的相关证据,除了当事人的供述难以有其他证据支持,不能形成证据链,造成“孤证”难以证明的局面,倘若将性贿赂入罪只会导致付出大量司法资源而收效甚微。当性贿赂的性行为不能得到证实的时候,就不能按照性贿赂定罪。因此,性贿赂的取证困难会导致性贿赂入罪的意义不大。

  3.性贿赂入罪违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法是最后的保护手段,刑法的目的是实现具有严重的社会危害性的行为获得刑罚的不可避免性,如果可以利用道德、民事的或者行政的手段加以规制的就不宜适用刑法,用最少的支出获取最大的社会效益,是刑法的最后性的体现。性贿赂中的贿赂行为虽然具有严重的社会危害性,但是作为贿赂的媒介“自愿性行为”应该由道德来规范,法律保护公民的性自由权,只对违反当事人意志的强奸、强制猥亵妇女等犯罪加以规制。性贿赂中的行为都是自愿发生的,且性是极具隐私的行为,将其与贿赂搭配公之于众有扩大刑法的打击范围、侵犯公民隐私权的嫌疑。就贿赂的本质而言,其实是一种交换,无论是等价还是不等价,“交换”都是“贿赂”的本质属性。而“交换”的双方都是以需要为前提的,如果行贿者相对于得到的利益而言小于其给出的利益,那么很明显行贿者不会给出。行贿者给出的利益一定是满足了受贿者的需要,交换才能进行,为此,行贿者必须要投受贿者之所好,让受贿者得到想得到、渴望得到的财物或者其他好处,如果行贿者没有送上让行贿对象觉得需要的东西,行贿对象极有可能拒行贿者于门外,因为对其可有可无的东西当然不值得其为之担当牢狱之灾的风险。所以,行贿成功的,都是满足了受贿者的需要的。人的需要有生存需要、生理需要、精神需要等,财物在一定程度上满足了受贿者的生存需要,而在生产力高度发展的今天,生存需要极容易得到满足,而通常让人们讳莫如深的性需要浮出水面成为行贿者的首选,在诸多行贿受贿的案例中就有不为财物贿赂所动,而最终拜倒在石榴裙之下甘愿受之驱使的案例。

  

  三、性贿赂入罪的理由

  

  1.性贿赂具有严重的社会危害性。刑法古典学派创始人贝卡利亚说:“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。”[3]即严重的社会危害性是犯罪的本质特征,如果没有严重的社会危害性性贿赂入罪就无从谈起,性贿赂的社会危害性表现在方方面面。

  性贿赂诱发职务犯罪,给国家、社会造成巨大经济损失,严重破坏了经济秩序。众所周知的江苏如东县的养鳗大王4年间贷款达12亿之巨,其凭借的就是利用美色贿赂相关人员,在财物贿赂情况下,常常会随着贿赂财物的增多,受贿者会产生东窗事发的担忧,还有可能适可而止,在收或不收之间权衡,而美色的腐蚀经常是潜移默化,作用于不知不觉之中,吹吹枕边风就能如偿所愿了,往往财物贿赂达不到的,性贿赂轻而易举就能得逞。性贿赂不但作用巨大,持续时间也较财物贿赂更持久,财物贿赂通常是一次或多次贿赂才能获得一项非法利益,而性贿赂则是一次贿赂就能得到多项非法利益,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法治研究》第2013-2期
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