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非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定

更新时间:2013-05-30 09:29:26
作者: 课题组  

  

  【摘要】以刑法的实质解释论为立场,在认定非法吸收公众存款罪的构成要件要素上能够实现罪刑法定原则下刑法的公平与正义。具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为该罪的主体;该罪的行为对象“公众”可界定为具有社会性(或特定的但具有随时向社会性发展的可能)的多数人;该罪中的“非法”是为特别提示司法工作人员注意:单位或个人依据法律法规等规范性文件而吸收公众存款的,则具有违法阻却事由,不成立该罪;对于变相吸收公众存款之中的“变相”,应对其作实质性的理解,即通过各种手段不以“存款”的名义出现,可能吸收能够变现成资金的实物,最终达到了存款的目的,同样应入罪。

  【关键词】非法吸收公众存款罪;司法认定;实质解释论

  

  非法吸收公众存款罪的实质为非法集资。在认定非法吸收公众存款罪的构成要件要素上应坚持刑法的实质解释论,在罪刑法定原则的前提下把握非法集资与民间融资的本质区别,同时应运用宽严相济的刑事政策准确界定该罪的出罪与入罪。

  

  一、对行为主体的解释与认定

  

  本罪的主体是一般主体,无论是自然人或者单位皆可构成本罪。但是对于具有吸收公众存款资格的金融机构是否可以构成本罪,否定论者认为具有吸收公众存款资格的金融机构不构成本罪。[1]该观点认为“非法吸收公众存款罪”是法定犯,[2]故认定此种犯罪必须以行政法的规定为依据。而1998年6月30日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动……前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从其对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的定义可以看出,其并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。1999年1月14日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第15条规定:“金融机构办理存款业务,不得有下列行为:(一)擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款……金融机构有前款所列行为之一的,给予警告,没收违法所得,并处违法所得l倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分,对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分;情节严重的,责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。”可见,其对“擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款的行为”只规定了行政责任,而没有指出构成犯罪的,依法追究刑事责任。[3]由此,否定论者得出具有吸存主体资格的金融机构擅自提高利率吸收存款的行为尚未达到构成犯罪需要动用刑罚的程度的结论。

  笔者认为该观点值得商榷,并认为具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为该罪的主体,理由如下。

  其一,我国1995年5月10日通过并于2003年12月27日修订的《商业银行法》第74条规定:“商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(三)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的……”可见《商业银行法》对此不仅规定了行政责任,也规定了刑事责任。如前文所述,本罪的“非法性”不以违反相关法律法规为必要,当然地包括了违反相关法律法规。可见,商业银行违规面向社会公众吸存,可以构成非法吸收公众存款罪。‘

  其二,虽然非法吸收公众存款罪是法定犯,行政法规的规定对于认定此类犯罪确有重要意义,但不是绝对的。对于法定犯而言,的确需要该行为违反有关行政法规的规定,才能被刑法所评价。但具体认定犯罪的成立,以及确定该罪的构成要件的应当是刑法条文本身,而非相关的行政法规。因为刑法中的补充规范之“法”并非罪刑法定之“法”。补充规范之中的“行为”,与刑法中的构成要件中的“行为”也不能作同一意义上的理解。刑法之所以将补充规范纳入其中,不在于以刑法之权威来规范补充规范之中的“行为”,而在于以刑法之权威来规范国民须遵守补充规范的行为。通过补充规范明确刑法中的行为,或将补充规范纳入刑法,其实质是将国民须遵守补充规范的行为类型化为刑法中构成要件之行为。易言之,即以刑法的权威来维护补充规范的权威,从而使补充规范能够被一般国民接受,从而增强国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以,只能说作为补充规范的相关行政法规对于法定犯的认定具有基础性的意义,但判断一个行为是否构成犯罪的唯一标准应当是刑法。绝不能因为在行政法规中对某些行为只规定了经济责任、行政责任,就以此断定此种行为无论危害有多么的严重,由于没有明确规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,就都不能构成犯罪。

  其三,本罪的法益是国家金融秩序或金融管理制度。金融机构为了争揽客户,违反国家关于利率的规定,以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款,将会形成金融机构之间在吸收存款上的不正当竞争,破坏利率的统一,影响币值的稳定,扰乱国家的金融管理秩序,同时削弱国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力,给社会经济的健康发展带来巨大风险和压力。因此,违法吸存和无资格吸存主体擅自吸存都同样会扰乱金融秩序,危害国家的金融制度,当然地具有严重的法益侵害性。然而同样的法益侵害性,却对后者动之以刑,对前者网开一面,这种厚此薄彼未免有失公平。[5]

  当然,也有人提出,有资格吸存的金融机构违规吸存行为和无资格吸存的主体擅自吸存行为的法益侵害性不可相提并论,因为前者是建立在国家所赋予的吸收公众存款的权力基础之上的,不过是超越该种权力而已。这种超越权力的行为是对公平竞争的市场规则的破坏。而后者则没有任何基础可言,不属于市场竞争的范围,彻头彻尾地破坏了我国的吸收公众存款金融制度。而且金融机构的信贷活动是有章可循的,只要按照国家的有关规定将吸收来的公众资金贷出,就不会使资金受到损失,即所吸收的公众存款处于一种安全的状态。虽然实践中存在着吸存后无法承兑的情况,但出现这种情况的原因是这些金融机构的工作人员违法发放贷款,而不是提高利率吸收存款。对此种情况中的有关责任人员,构成违法发放贷款罪的,应按违法发放贷款罪定罪处罚。但是,不具有吸收公众存款的单位非法吸收公众存款的用途是多种多样的,有的是为了用于生产、经营,有的是用于放贷,有的甚至用于非法活动,因此,这种单位所吸收的公众存款不受任何规范约束,往往处于极大的风险之中,通常的结果是公众的存款血本无归,严重地影响了社会安定。[6]对此,笔者认为,强调“存款处于安全状态”作为不构成本罪的理由不充分。如前所述,本罪的法益是国家金融秩序或金融管理制度,而犯罪的本质是法益侵害(或威胁)。被吸存的资金作为存款人的财产,其安全性的高低并不影响非法吸存给国家金融秩序或金融管理制度所造成的侵害。

  因此,无论自然人还是单位,乃至经过批准的金融机构均可成为本罪的犯罪主体。

  

  二、对行为对象的解释与认定

  

  该罪的行为对象是公众存款。据此,合理的理解该罪中“公众”一词的含义,往往成为区分罪与非罪的重要标准。因此,对本罪行为对象的解释与认定的关键在于对“公众”的理解与界定。

  根据《现代汉语词典》,“公众”一词解释为“社会上的大多数人”。[7]而公共关系中的“公众”一般是指与公众关系主体即社会组织发生相互影响、相互作用的各种群体、社会组织或个人的总和。[8]公众具有以下特征:同质性、广泛性、群体性、多维性、变动性。从广义上说,公众是除自己之外的所有人,具有排己性。从狭义上说,公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人(或团体)外的人群,具有排他性。而与自己有相当关系或一定交往的人就是自己的特殊群体。如亲戚、朋友、同学、邻居、同事、员工、合作伙伴或单位等等。[9]刑法意义上的公众应当是狭义上的公众,否则立法便失去了界分的功能,司法也容易出现适用上的混乱。

  在刑法学界,学者大都将“公众”一词理解为不特定的多数人。所谓“不特定”,是指犯罪行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产,其侵害的对象和造成的危害结果常常是事前无法确定的,具有相当的严重性和广泛性,行为人对此既难以预料,又难以控制。“不特定”是一种客观判断,不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。[10]可是人群范围的特定或不特定,是相对而言的。事实上,将具有某一共同特征或利益的群体与社会公众区分开来的划分标准可有无数种,如某单位称只吸收其所在城市属龙的23岁至32岁之间男性且单身公民的活期存款。在任一特定时间,某一城市属龙的23岁至32岁之间男性且单身公民都是特定范围的人群,如果将“公众的不特定性特征作为本罪的必要构成要素。即,如果向特定的对象吸收存款,即使人数众多,也不能认定为本罪”的话,[11]则上述该单位就不构成向公众吸收存款。可是这个结论恐怕没人能接受。[12]

  所以,人群的特定与不特定只是相对的,无法用理论进行如数学般精确的界定。诚如美国联邦最高法院在着名的Ralston Purina案中所说的那样:“就其最广泛的意义而言,’公开‘意指一般大众,与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过,从实践角度来看,这种区分意义不大:很明显,向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约,其’公共性‘--就这个词的任何现实意义来说--并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受,但从性质上来说完全具有’公共性‘,因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……”尽管美国最高法院的这段话是用来说明如何界定证券公开发行的,与界定公众存款无关,但其隐含的涵义是相同的--以人群范围是否确定作为界定“公众”的因素,必须看其划分标准与保护公众利益的立法目标之间是否有关联。[13]从该罪的法益来看,立法是为了保护国家金融秩序(或金融制度),而一国的金融秩序在确定的、可控的小范围内是不可能被侵害的,而只有当一定范围内的具有“社会性”的多数人或单位被涉及时,才可能会危及国家的金融秩序。

  因此,若将本罪中的“公众”界定为不特定的多数人,则意味着特定的多数人不属于“公众”;若将其界定为不特定的人,也无法将特定的多数人包括。所以,“’不特定‘说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性,只是把握公众含义的重要向度,但在人数多且特定的情况下,如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性行为的处罚”。[14]可见,“不特定其实质在于向公众的随时扩散性”,[15]是开放的,有一种来者不拒的意思。所以,本罪中的“公众”,首先,应当强调其“社会性”,重视量的“多数”。其次,针对类似上述例子中的特定的多数人(但事先无法确定人数),该范围人数有向更多数人方向扩展之现实可能性。简言之,“公众”可界定为具有社会性(或特定的但具有随时向社会性发展的可能)的多数人。

  值得一提的是,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”,近似可以表明本罪的行为具有“公开性”。所以,此处的“公开性”意味着对于出资者而言肯定是公开的,但并不意味着以为某一区域或行业的全体人员或多数人员知晓,或除了出资者之外的其他人知晓为前提。[16]也就是说,非法吸存行为完全可能只是出资人知晓,事实上部分非法吸存者通常也只给可能出资者发送短信或传单等。司法实践中,“口口相传”是非法吸收公众存款的一个重要途径,那么“口口相传”是否具有“公开性”呢?“在汉语中,’等‘字有两种用法,一是表示列举未完,二是表示列举后煞尾。(点击此处阅读下一页)


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