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蔡唱:网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构

更新时间:2013-05-22 10:58:46
作者: 蔡唱  

  

  (二)法律表述模糊

  网络侵权责任规则存在模糊之处。这具体表现为:(1)最为重要和关键的在于对《侵权责任法》第36条第3款中“知道”的理解。对“知道”的理解,学界有三种不同观点。有学者从字义分析,认为“知道”包括“明知”和“应知”。[8]有学者将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。[9]有学者认为“知道”包括“明知”和“有理由知道”,但不包括“应当知道”。[10]但是,大多数学者都认为应该将“知道”限定为“明知”。[11]在网络侵权责任构成的主观要件上,《条例》的规定与《侵权责任法》第36条不一致。《条例》第23条前半段规定不承担赔偿责任,但后半段又规定网络服务提供者“明知”和“应知”的应承担共同侵权责任。《条例》规定网络侵权的主观要件包括“明知”和“应知”。虽然《条例》的位阶低于《侵权责任法》,但在对第36条理解存在歧义且没有更权威和明确的解释时,《条例》的规定无疑会在司法实践中发挥作用,影响对具体案件的裁判。而对《侵权责任法》第36条的理解歧义势必会导致法律适用的混乱。(2)关于《侵权责任法》第36条第2款中过错的认定。该款后半部分规定既可以理解为是对网络服务提供者侵权行为表现的规定,也可能理解为对过错的确定。换言之,在“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”时,可以确定网络服务提供者存在侵权行为,而从过失标准客观化的角度理解,也可以成为判断网络服务提供者是否有过失的标准。如前所述,网络服务提供者在接到通知后应该根据不同情况来采取措施,因此将“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”作为判断过错标准并不妥当。

  (三)法律规则相互矛盾

  立法矛盾包括规则内部矛盾和规则体系矛盾两方面。

  规则内部矛盾冲突表现为《侵权责任法》第36条第2款与第3款的冲突。在第2款中,“通知”为网络服务提供者侵权责任的构成条件;在第3款中“通知”非为构成要件,但两者在网络服务提供者不知而接到权利人的通知时,则其事实上“知道”。从逻辑上看第3款可以包含第2款,但两者规定的责任形式却大不相同,第2款为对“损害扩大部分”与网络用户承担连带责任,第3款则规定与网络用户承担“连带责任”。

  除规则内部矛盾外,还存在《侵权责任法》第36条与《条例》、《解释》间的体系矛盾。该类矛盾又可分为两种:(1)《侵权责任法》第36条没有规定,而《条例》和《解释》有相应规定。该种情形包括《解释》第6—9条和《条例》第16、17条的规定。这类矛盾在于《条例》和《解释》都是对著作权、表演者、录音录像制作者的权利进行保障,并不能适用于其他类型的网络侵权。著作权只是网络侵权中所保护权利中的一种,相比较而言,其侵权的证明和处理比确定侵害人格权和其他财产权明确。因此,适用于著作权的网络侵权责任规则不能当然地适用于其他网络侵权行为的确定,因此尚须在法律和司法解释等层面进行借鉴和整合。否则,将会出现根据受侵害的权利不同适用不同规则而产生不同后果的矛盾。(2)《侵权责任法》与《条例》、《解释》都有规定,但规定不一致。《条例》第20条参照美国《千禧年版权法》确立的“避风港规则”,规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务而并未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品和未向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品并防止指定的服务对象以外的其他人获得的,不承担赔偿责任。对于该问题,《侵权责任法》第36条没有从免责条款的角度规定,而是从归责原则的层面作了规定。这两者存在极大差异,主要表现在:第一,两者性质不同。《侵权责任法》第36条第2款是归责条款,而“避风港规则”为免责条款。第二,两者在主观要件上不同。“避风港规则”针对不同类型的网络服务提供者规定了不同主观要件。《侵权责任法》第36条第2款未直接规定主观要件,但接到通知后应该就是明知。第三,构成要件内容不同。除主观要件外,“避风港规则”还规定了其他免责条件,如“未选择或改变、未获利”等。《侵权责任法》第36条第2款的归责要件只有间接总结出的明知主观要件。比较而言,《条例》第20-23条的规定更类似“避风港规则”。此外,《解释》第5条规定网络服务提供者通过网络的共同侵权行为,根据该规定网络服务提供者的侵权行为的构成以“故意”或者“明知”和“应知”为主观构成要件。该规定与《侵权责任法》第36条第2、3款主观要件不一致。

  在规定有分歧时,矛盾表现为如在网络侵害著作权时就存在到底适用《条例》还是《侵权责任法》等问题。如果在侵害著作权时适用《解释》或《条例》,而在侵害其他权利时适用侵权责任法,就会导致一个矛盾的后果,即因为所侵害的权利不同而产生不同法律后果。如果侵害其他权利也类推适用《条例》,又会导致《条例》的规定架空《侵权责任法》第36条的后果。

  

  四、网络服务提供者侵权责任规则之立法理念更新

  

  (一)网络服务提供者侵权责任规则应明确、具体、可操作

  “宜粗不宜细”的立法指导思想只是在特定历史时期立法工作的权宜之计,而不是科学的立法思想,因此应予摒弃,改采“规则粗细适宜”理论,制定明确、具体、具有可操作性的网络服务提供者侵权责任规则。我国立法是从正面规定网络侵权责任,与美国和欧盟都是从免责角度作出规定的立法逻辑正好相反。与免责模式相比,正面规定更容易使规则空泛,更需要对网络侵权责任的违法行为、过错、损害和因果关系等责任构成问题作精确的设计。网络技术的发展只是使违法行为的具体表现形式发生改变,一般不会直接使侵权责任构成要件发生变化。法律作为一种强制性社会规范,明确性和精准性是其适应现实,直至规划现实、引导现实的必然要求;一味强调法律向现实妥协,采用原则性立法、模糊化表述的做法,既不利于现实问题的解决,也妨碍法治建设的推进。

  “规则粗细适宜”理论要求我们进行立法后评估,尽量避免“和稀泥”式的利益协调方式,从而减少对立法语言进行人为的、主观的模糊化处理;尽量少用主观色彩过浓、内涵富有弹性、外涵过于宽泛的模糊性语言,防止引起理解上的歧义;坚持定量描述优先、定性描述补充的方式,增强语言表达的精准度;多采取列举为主、兜底为辅的描述方式,兼顾立法的具体性和概括性。就网络服务提供者侵权责任规则的设计而言,如判断网络服务提供者过错的标准、采取哪些措施为必要措施等随着网络技术发展变化的问题,就应该作粗线条式的规定,网络侵权责任构成、网络服务提供者及网络用户的权利和义务应该尽量精准。

  (二)网络服务提供者侵权责任规则应重视表达自由之保护

  表达自由不仅具有探索真理、弘扬民主、昌盛文化、捍卫自由等功能,而且本身也体现着人格自由与人格尊严。从权利属性来看,表达自由属于我国宪法性基本权利。基本权利具有双重属性,既是个人对抗国家的“主观防御权”,同时又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”,因此国家公权力应当尽一切可能为基本权利的实现创造条件、排除妨碍,即承担对基本权利的“保护义务”[12]网络服务提供者侵权责任规则应重视表达自由之保护的理由如下:(1)《侵权责任法》第36条构成了对表达自由的不合理限制。民法学者在制度性研究中的体系化思考方法包括实质意义上体系强制的要求和形式意义上体系强制的要求。[13]

  对表达自由进行优先保护,是遵循体系强制的要求。遵循体系强制的要求,意味着在没有足够充分且正当的理由时,不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的理论;没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。换言之,针对特定价值判断结论正当性的责任,如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认保障其自由。个人自由的范围在原则上是无限的,而国家干预这一范围的能力原则上是有限的。即个人行动在理论上无须证明其合理性;相反,国家的干预行动却必须证明其合理性。因此,对公民自由的任何限制,无论是通过直接的刑法,还是通过其他法律,都需要进行论证,说明限制自由的理由和条件。[14]对于限制表达自由的条件,我国国内法没有统一的规定。根据我国签署的联合国《公民权利和政治权利公约》的规定,尊重他人权利、保障国家安全、公共秩序、公共·网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构卫生和道德为公民行使表达自由的界限。有学者研究后发现值得我国借鉴的限制表达自由条件的共通性,包括“限制必须是为了达到目的所必需”。[15]为保障人格权、著作权等权利,对表达自由的限制只能在必要限度内。而根据《侵权责任法》第36条的规定,在大量无法确定是否构成侵权的情形下就限制他人表达自由的做法缺乏论证和充分的理由,显然超过必要限度,不具有合理性。(2)表达自由和民事权益冲突在《侵权责任法》第36条中是隐含的,容易被忽视。《侵权责任法》第36条的规定更倾向于保护权利,在实践中更易侵害表达自由。《侵权责任法》第36条的直接目的是解决网络用户和网络服务提供者侵权责任承担问题,为各方责任的承担提供侵权法依据。该条对民事权益的保护至为明显,而应予体现的表达自由则隐而不彰。网络侵权行为是一般侵权行为,其过错责任原则就体现了对个人自由的保障,但《侵权责任法》第36条并未充分体现此种法律精神,忽视表达自由的保护。(3)表达自由之保护机制存在缺陷。表达自由作为宪法规定的基本自由,受到侵害时无法用侵权法救济,现有机制也难以激励权利人救济。在网络侵权责任案件审理中,法官解决的是民事权利的保护问题,难以关注表达自由的保护。由于宪法中没有关于冲突的权利层级的判断依据,我国也没有宪法诉讼制度,因此,表达自由与民事权益的冲突都是按照一般民事案件处理的。在引发表达自由与人格权冲突的讨论中,如“《秋菊打官司》案”[16]等都是作为民事案件处理的。表达自由受侵害时尚无法获得有效的救济。

  正是规则本身的价值倾向性,加之表达自由在法律核心价值体系中的重要性,需要我们用具体的法律规则和制度安排切实保障表达自由。

  (三)网络服务提供者侵权责任规则应平衡各方利益

  法是上层建筑的一部分,其应该以促进经济健康发展为目标。我们要鉴别一种法律对社会发展的作用是积极的还是消极的,最终要看它是推动生产力的发展,还是阻碍和破坏生产力的发展。侵权行为的民事责任规则在于平衡当事人之间的利益,会影响整个社会的发展,甚至导致某一行业或产业的兴衰存亡,因此我们应当清楚地认识到这一点,并正确地把握这个平衡。[17]

  网络服务提供者侵权责任规则涉及互联网产业和民事权益保护的平衡。互联网现在是我国经济领域的重要产业。截至2011年12月底,我国网民已突破5亿,互联网普及率达到38.3%,国务院也明确了我国发展下一代互联网的路线图,以提升我国在一系列新兴互联网产业中的国际竞争力。[18]在平衡互联网产业各主体利益的问题上,美国和欧盟就是很好的例子。1995年美国出台“知识产权保护白皮书”后,遭到中间网络服务商的一致反对。为维护其信息产业在全球的霸主地位,美国很快颁布《千禧年版权法》限制中间网络服务商的责任,以免因使用者实施侵权行为而使之承担过重的法律责任。欧盟在制定《电子商务指令》时也采用了相同做法。[19]美国和欧盟互联网产业的发展与其法律及时适当的调整密不可分。《侵权责任法》第36条虽不是对网络服务提供者直接进行规范的规则,但其规定的侵权责任却与网络服务提供者的利益息息相关。因此,在网络服务提供者侵权责任规则对网络服务提供者课以较重责任的前提下,立法者应该通过具体措施,关注互联网产业,实现权利保护与互联网产业发展之间的平衡。

  

  五、网络服务提供者侵权责任规则之立法设计完善

  

  (一)增设规则以填补空白

  1.补充规定对通知的要求,包括通知的形式和内容要求。未来立法借鉴《条例》的相关规定,统一规定对不同类型权利侵害时通知的形式。为方便举证,通知以采用书面形式为宜,如可以通过扫描原件以数据电文的方式来通知,随后再将纸质证明文件交给网络服务提供者。通知内容应包括:(1)权利人姓名(名称)、联系方式、地址;(2)权利人请求,包括要求采取何种临时措施、侵权行为、侵犯其权利的网络地址;(3)构成侵权的初步证明材料;(4)权利人对通知书真实性负责的承诺。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:frank
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文章来源:《法商研究》2013年第2期
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