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孙立红:论共同犯罪中的不作为参与

更新时间:2013-05-15 17:13:30
作者: 孙立红  

  而未能阻止犯罪的不作为属于共犯呢?首先,两种作为义务的划分是不合理的。有日本学者也指出,不管是从何种关系中推导出来的保证人义务,最终总会指向阻止结果的发生。[11]确实如此,不管是负有阻止他人犯罪的义务还是阻止结果发生的义务,都可以归结为不作为者对于防止法益损害结果的发生负有保证人义务,从这一点上看,两种作为义务并不是具有截然不同的性质。此外,能否从两种不同作为义务得出不同的不作为程度,从而解决不作为正犯、共犯的区分,更是值得推敲的问题。决定行为的正犯性的应该是对因果流程的支配,或者是行为人的特定作为义务。从特定义务的违反角度来看,前述已经说明了,防止法益损害发生的义务与阻止犯罪的义务从本质上看并没有什么不同,所以不能从作为义务的性质上将不作为做正犯、共犯的划分。而从对因果流程的支配上看,违反法益保护义务的不作为其实未必能够支配因果流程,比如看到儿子落水而不救助的父亲,如果能够支配因果流程的话,应该保证的是如果自己不救助儿子,则经验上儿子应溺水身亡。但如果现场存在其他可以施救的人,则单纯的不作为并不能使法益损害的结果掌握在父亲手中。可见,仅仅是违反法益保护义务,并不能决定犯罪的支配。相反,犯罪阻止义务的违反也未必不能左右因果流程,当阻止犯罪的作为在当时的情况下仅仅且只有不作为者能够胜任时,很难说此时的不作为没有现实的支配因果流程。由此可见,将不作为义务划分出两种属性并决定正犯、共犯的区分,这一标准并不具有合理性。

  (四)因果关系差异理论

  持该观点的学者认为,不作为的正犯、共犯的区分并不在于上文所说的作为义务的区别,也不在于不作为犯存在着特定的义务违反,其区别只能从不作为在共同犯罪中对结果所引发的因果关系的质的差异来解决。例如日本学者西田典之认为,按照共同犯罪中不同行为与结果的因果关系来看,帮助行为并不需要对正犯结果具有条件关系,而只要达到了促成正犯结果、使其更容易发生这一程度即可。此一观点也可同时适用于不作为的场合。也就是不作为者如果实施作为就可以确实地避免结果发生的时候,就构成不作为的同时正犯;而如果相反的作为仅仅有可能使结果发生更为困难,则属于不作为的帮助犯。[12]日本学者大谷实则认为不作为共犯是那些具有阻止正犯的犯罪行为防止结果发生的法律上的义务的人,在违反该义务,使正犯的实行行为更易于实施的时候就构成了不作为的帮助犯。[13]以上两种代表性的观点,都是基于共同犯罪中正犯与共犯之间在因果关系上的差异而进行的区分,并由此将其置于不作为参与的场合。

  上述观点的特点是跳出了单纯从不作为的因果关系或作为义务考虑正犯、共犯区分的方式,并以传统共同犯罪中的分工方式对不作为的参与形式加以判断。从理论上看,这似乎存在着合理性。但是,传统共同犯罪的分工方式并不能想当然地运用到不作为之上,究其根本在于不作为这一参与方式与作为之间存在着结构上的不同。没有对结果发生直接作用,而仅仅是促进或者便利了作为者行为的不作为,当然可以被认定为帮助共犯,问题是,直接参与了作为者行为的不作为,能不能构成不作为正犯呢?对此上述理论其实并没有回答。例如,可以很简单地说明,一个未阻止将毒药卖给意图投毒杀人者的药店经理构成了杀人罪的帮助犯,但却很难说明,一个未阻止强奸犯实施强奸行为的警察到底是使强奸更容易实施,还是只要实施作为就可以确实地阻止犯罪结果的发生。所以,在缺乏对不作为进行实质解释的情况下,共同犯罪的分工理论并无助于解释不作为的参与形态。

  

  二、传统不真正不作为与作为等价可罚观念的理论批判

  

  在前述四种关于不作为正犯与共犯区分的理论中,虽然理由各异,但除第四种理论之外,前三种分析不作为参与的观点存在着一个共同现象,就是都没有将不作为的参与单纯地按照共犯的分工理论加以区分,这无疑是因为注意到不作为本身在结构上与作为之间的差异性。尽管在不作为理论的发展历史上一直趋向于寻找不真正不作为与作为之间的等价值性,以便作为不作为处罚的立足点,然而事实上,与简单地将不作为视为与作为等价值的行为相比,不作为的正、共犯区分更涉及到不作为在外在表现、因果关系、结果无价值等问题上的独特之处。可见,按照传统的一些将不真正不作为等同于作为的观点,存在着值得商榷的地方。在这些理论中,人们借助因果关系的论证,以及形式的保证人义务等学说消解着不真正不作为犯与作为犯之间的差别,然而却不得不面临这样两个疑问:其一,传统不作为理论下的不真正不作为犯在可罚性上与作为犯真的等价吗?其二,如果事实上(传统理论下的)不真正不作为犯不能与作为犯相等价,其可罚性就取消了吗?

  不作为在共同犯罪中的参与形式问题,最终必然要与不作为结构上的特殊性以及无价值的程度相联系,才能得到解答。

  (一)不真正不作为的因果特异性

  不作为犯的可罚性及等价性起初是通过对不作为犯的因果关系的证明展开的,学者们力图通过证明不作为与法益损害结果之间的关联,来肯定不作为犯的可罚性。其中具有代表性的几种学说分别为:拟制的因果关系;他行为说;防果条件不存在说以及危险增高理论。[14]这些理论从不同角度对不作为的因果关系进行证明,以期实现不作为与作为的等价可罚。

  拟制的因果关系理论代表了当前不作为因果关系的通说。该说承袭了条件说的论证模式,认为不作为与法益损害结果的关系可以根据条件说加以肯定:即如果没有该不作为,则结果就不会发生。这一结论看似与传统作为犯因果关系的理论相同,但问题是,该因果关系的成立建立在纯粹的经验假设而非经验事实的基础上。同作为犯的“如果不实施该作为,则结果就不会发生”的条件关系判断不同,针对不作为难以肯定地说“如果实施了作为,则结果就不会发生”。因为前者是从已经发生的事实上进行的反向判断,而后者的根据在现实中并不存在。台湾有学者将作为犯的因果关系与不作为犯的因果关系进行比较后得出:作为犯的因果关系是“事实上存在因果关系”‘与经过评价之后的“评价上存在因果关系”的统一;而不作为犯的因果关系所表达的只有“评价上存在因果关系”而已,故而,不作为犯的因果关系只是拟制的因果关系。[15]由此可见,拟制的因果关系的产生,恰恰是因为不作为无法在事实构造上等同于作为,为了寻求不作为的可罚性而人为地做出的等价性评价。因此,单凭拟制的因果关系理论无法得出不作为所导致的法益损害与作为所导致的法益损害具有同等程度的结论。

  他行为说将不作为的因果关系求之于不作为之外的其他日常行为与法益损害结果之间的因果性,认为不作为犯的因果关系可以解释为:不作为本身并无原因力,但应该作为时却实施的其他行为,可视为与结果之间具有因果关系。然而该说仅仅论证了其他行为与结果之间的原因力,实在不能等同于不作为本身满足了判断因果关系的条件公式,故反而更难以论证不作为犯究竟为何与作为犯一样可罚。

  另外,防果条件不存在说将不作为的因果性求之于该不作为抑制了防止结果的条件,但衡量因果关系的有无运用这一说法显然是不准确的。因果关系的存在应该体现为必要条件的认定,而“因为实施了不作为,所以防止结果不发生的条件就不出现”这一判断公式无论如何也不能等同于“假如作为,则结果就不会发生”这一拟制因果关系的判断标准,而仅仅是理论提出者的一种断言而已。

  最后,伴随着客观归责理论的诞生与发展,在因果关系的判断上,出现了一种危险增高的理论。该理论在阐释作为犯与法益损害结果之间的客观归责上,采用了如下的判断标准:所谓的归责,应该是行为创设了法所不允许的风险,而如果法益本身就存在受损的风险,行为更是进一步增加了这种风险,那么即使不实施该行为,结果也有可能发生,则该结果依然可以客观上归属于行为。将该理论运用于解释不作为犯与结果之间的客观归属,就会得出这样的结论,如果该不作为提升了法益受损的风险,则不作为与结果之间产生了客观的归属。通过这样的分析模式,建立了不作为与作为同等的评价。但这一理论依然存在着疑问。既然不作为是没有对法益受损产生积极引致的作用,那么又是如何判定了不作为增高了法益受损的危险呢?例如,儿子已经溺水危在旦夕,而父亲的不救助又是如何进一步使孩子处于更严重的危险之中的呢?或许我们能说,假如父亲救助,则经验上很有可能使受损法益的风险减少,但却无论如何不能相反地推断出,父亲不实施救助,就会增高溺水死亡的风险。这样的因果判断,是不准确的。

  由上述对不作为犯因果关系的分析可知,不作为的因果关系并不能完全等同于作为犯,而或多或少地需要一些“加工”,这是由不作为,特别是不真正不作为在结构上的特殊性所决定的。[16]因此,不能因为不作为犯采用了特殊的因果判定方式,在只断定其与法益损害结果之间存在着因果关系后,就认为不作为与作为在事实上是等同的。究其根本,不作为犯的因果关系,仅仅是对不作为发起刑罚奠定了正当性基础,而非解决了不作为与作为的等价性问题。由此,既然因果关系理论无法解决不作为与作为的等价性问题,则将不真正不作为犯按照现有的因果关系理论一概等同于相应的法益损害的作为犯对待,就是值得商榷的。

  (二)保证人义务与不真正不作为犯的等价性评价

  继因果关系理论之后,对不作为犯的可罚性及等价性产生了重要影响的理论是保证人说,该说通过对构成要件的修正解释使不真正不作为犯获得了与作为犯同等的价值评价。保证人说倡导,不真正不作为犯的本质在于违反了作为保证人所承担的特定作为义务,该作为义务是不真正不作为犯的未明文规定的构成要件,由此,不真正不作为犯获得了与作为犯相同的可罚性。这样的观点要想成立,就必须确认成立保证人的作为义务的来源,即行为人因负有哪些作为义务而成为了保证人。由此,传统的保证人说进一步对保证人义务给予了界定,一般认为成为保证人的作为义务来源包括:法律、合同、无因管理、道义和习惯等。如果保证人违反了上述作为义务,则其不作为将构成和相应的作为犯罪同样的罪名。然而,这一观点现在也遭到了质疑。总结该通说遭受的批判可归结为:仅仅凭借形式性的作为义务的规定难以认定行为人具有刑法上的作为义务……也就是说,成立不真正不作为犯,不能仅仅根据形式性义务的违反就确认该不作为与作为在构成要件上的等价。因为,仅仅是违反了形式上的义务,其实无法划分道德违反与法律违反、民事违法与刑事违法、不真正不作为与真正不作为之间的区别。

  也因此,学说上出现了对保证人说给予实质化解释的观点。如从人与人之间的密切关系中寻找保证人类型,即以对法益的保护功能来决定保证人地位的观点。[18]此外还有观点从因果流程这一事实性要素出发,以行为人是否站在因果流程的起点,现实地操控了因果流程作为判断不作为犯成立的根据。[19]还有观点以先行行为的存在,作为不真正不作为犯成立的根据等。[20]从上述理论所力图阐释的内容上看,其实不外乎是对形式的作为义务进行种种限定和解释,以此来解决不真正不作为犯的等价性问题;而从另一个角度理解,对形式性保证人说的批判,也就是针对传统观点将不真正不作为与作为犯同时认定可罚性与等价性的批判。

  (三)不真正不作为犯的等价性与可罚性的分离

  从不作为犯概念产生之初,就伴随着对不真正不作为犯可罚性与等价性的证明的努力。所谓可罚性,解决的是对不真正不作为犯发动刑罚的根据问题;而所谓等价性,是衡量不真正不作为与实行行为之间价值大小的关键。本来从外在表现上看,不作为与作为之间存在着显着的差异,但是,学界通行的观念却是逐渐取消或淡化不作为与作为在结构上的差异,前述的因果关系理论和形式的保证人说,都是建立在证明不真正不作为犯与作为犯的等价可罚性要素基础之上的。但是,经由上面的一系列分析,可以看出,以传统理论界定的不真正不作为犯在等价性与可罚性上的评价并不是同一的。因果关系说解释的实际上是不真正不作为犯的可罚性问题,而非其与作为犯的等价性。例如交通肇事的司机将被其撞伤的人弃之不顾,从而使被害人失血过多死亡的行为,由于其行为仅仅只能从假设的角度处罚,才能够得出不作为与法益损害之间的因果性,所以不能将其等同于故意杀人罪。同理,形式的保证人说也仅仅阐述了违反该保证人义务的不作为犯的可罚性,而并没有进一步解释为什么违反了特定的作为义务就会产生与作为犯罪相同的可罚性。

  当然,有学者会提出,如果上述司机不但弃伤者于不顾,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2013年第1期
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