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王莹:先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定

更新时间:2013-05-15 17:02:18
作者: 王莹  

  

  【摘要】我国不纯正不作为犯罪理论的通说采取的是形式的义务来源说,在形式义务来源说的理论框架下,先行行为作为义务的认定存在诸多问题。传统形式说对先行行为范围不作实质性限定,导致先行行为不纯正不作为的刑事责任泛滥。本文尝试在对先行行为教义学演进素描式勾勒的基础上,揭示先行行为从归因到归责的发展历程。先行行为只有对损害结果具有可归责性,才能引发阻止该损害结果发生的义务。因此,应当以客观归责标准衡量先行行为,并对其进行合理的限定。首先,先行行为必须是一种风险创设行为;其次,先行行为与损害结果之间必须存在风险关联,即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的。

  【关键词】先行行为;客观归责;风险创设;风险关联;规范保护目的

  

  我国不纯正不作为犯罪理论的通说在传统上采取的是形式的义务来源说,认为作为义务来源于法律规定,合同约定,法律行为、职务或业务上的要求,以及先行行为,即所谓的形式四分说。[1]在上述作为义务之中,因先行行为产生的作为义务具有一定的特殊性。在我国司法实践中,基于先行行为保证人地位的不纯正不作为犯刑事责任一直以来都具有较大的争议性,尤其是传统的形式四分说仅从形式的角度对先行行为进行认定,导致先行行为范围界定模糊,对先行行为的认定有过于形式化与扩大化的倾向,导致先行行为类型的不纯正不作为犯的刑事责任泛滥。我国学界与司法实践围绕先行行为的界定素来存在较大的争议,例如先行行为是否必须为违法行为,合法行为是否可以构成先行行为?犯罪行为是否可以构成先行行为?以及先行行为是否必须为自己的行为?欲解决这些问题,有必要首先明确先行行为本身的性质,以及它与其他形式作为义务之间的区别。

  与法律、合同以及职务或业务要求等其他作为义务来源相比,先行行为具有特殊的性质,必须在探明这种特殊性质的基础上,才能为上述问题提供满意的解答。本文拟在对先行行为教义学演进与理论谱系进行整理的基础上,揭示先行行为的特殊性质,继而尝试对先行行为进行合理的界定,以妥善解决先行行为类型的不纯正不作为犯刑事责任问题。

  

  一、先行行为保证人地位的教义学发展与理论谱系

  

  我国传统的作为义务形式四分说是从法律形式的角度对作为义务来源进行论证,在德国刑法理论上被称为“形式的法律义务理论”。与“形式的法律义务理论”相对的是实质的作为义务说,实质说尝试跳出以作为义务形式上的来源论证结果防止义务的格局,寻找法律要求不纯正不作为犯对于损害结果应承担损害防止义务的实质性的根据,故称之为“实质的法律义务说”。晚近德国学者从实质角度对作为义务进行论证的尝试颇多,此处仅略举一二。例如“信赖说”[2]认为作为义务来源于社会生活中对他人实施一定行为的信赖。后来又有学者提出“介入说”,[3]认为通过创设风险或者使他人丧失损害防止的意愿而介入他人权利领域者,负有损害防止的作为义务。而实质说中最有影响的当属Schuenemann提出的“结果原因的支配说”,[4]主张唯有对结果发生的进程具有现实的支配力者,才负担防止该结果发生的义务。除上述两种学说以外,在德国学界还盛行一种功能说,[5]该说跳脱了形式说过于形式主义的框架,也反对以一种统一的学说论证所有不纯正作为犯罪的作为义务,而是主张从功能主义的角度将作为义务划分为两大类别,即来源于保护保证人地位的作为义务与监管保证人地位的作为义务。

  在上述作为义务理论之中,先行行为到底具有何种地位,其概念界定又随着上述理论的发展经历过何种变化?唯有在梳理先行行为教义学发展的基础上,明晰其在不同不作为犯理论框架下的地位,揭示这种演变背后的动因,才能对先行行为进行合理的界定。下文将从形式法律义务理论开始,从不纯正不作为犯理论发展的粗略梳理之中,勾勒先行行为教义学演进的大致脉络,并尝试在此基础上揭示上述问题的答案。

  (一)形式的法律义务理论

  “形式的法律义务理论”由德国刑法学家费尔巴哈(Feuerbach)于19世纪初创立。费尔巴哈以康德的法律理论为基础,试图从自由国家理论角度对不作为的可罚性进行论证:在一个自由民主的国家,公民原则上只具有不实施侵害他人法益的义务,因而一般来说只有积极引起损害的行为才会被处罚。所以原则上来说,不实施救助或补救行为并非当然可罚,只有当存在实施该行为的特殊义务时(如法律规定或合同约定),才应当承担刑事责任。[6]费尔巴哈对不作为来源与根据的自由国家理论式的论证不仅在学界产生重大影响,而且获得了判例的青睐。德意志帝国法院在审判实践中将该观点发展成为所谓的“形式的法律义务理论”(formelle Re- chtspflichttheorie),认为如果行为人具有来源于法律或合同的行为义务,那么其不作为等同于作为,义务人对其不作为所造成的损害也应当如同对于作为那样承担刑事责任。

  19世纪中后期,人们开始尝试从因果一元论角度对不作为犯的作为义务来源进行自然主义的论证。这种理论发展动向植根于当时几乎在所有科学领域居于主导地位的自然主义哲学(Naturalismus)。早先在不作为犯因果关系方面采取的准因果关系论主张,如果行为人实施相应的作为可以避免损害后果发生,那么行为人不作为与损害后果之间就存在一种类似作为与损害后果之间的效果联系,这种效果联系并非现实的因果联系,而是一种假设的因果联系,即准因果联系。而受当时盛行的自然主义哲学影响,学者试图在因果概念中寻找一切刑法归责的根据,不再满足于准因果关系理论,而是认为在不作为犯中也存在真正的因果联系,只不过这个因果联系不是存在于不作为之中,而是——向前追溯——存在于行为人在先所实施的行为之中。[7]如果行为人能够阻止在先实施的行为所带来的损害后果而不阻止,致使后果发生,那么该后果就是行为人在先行为自然发展的结果,在先行为即是导致该损害后果的原因。此即“在先危险行为”(Ingerenz)概念的发端。[8]在先危险行为理论诞生之后,与费尔巴哈的形式法律义务理论成为当时德国不作为犯教义学的两大理论流派,在其支持者之间展开了旷日持久的论战。而判例对两种理论也没有厚此薄彼,而是将二者结合起来,将法律和合同上的义务与来自于在先危险行为的法律义务并列视为作为义务来源的根据。[9]

  二战以前,先行行为适用于那些不作为导致了刑法所禁止的后果,但是人们既无法从法律规定之中,也无法从合同之中推导出来作为义务的情形,充当着一种“堵漏”(lueckenbuesser)的角色。[10]后来在法律、合同与先行行为基础之上,判例又承认了虽然没有法律上基于婚姻、血缘关系、但事实上处于生活共同体的共同体成员之间的作为义务,[11]形成作为义务的四来源说。作为义务四来源说虽然不再拘泥于最初的法律与合同的形式作为义务根据,但是仍然没有尝试从实质的角度寻求义务根据的论证,故仍属于形式法律义务理论的范畴。

  形式法律义务理论实际上所解决的不是作为义务的论证问题,而仅仅是对作为义务的来源进行描述。从作为义务来源的角度,我们也可以发现,先行行为与其他的形式法律义务相比具有一定的特殊性:法律和合同上的义务是刑法外的形式上的法律义务,而先行行为的法律义务则是刑法上行为人承担刑事责任的根据。这就提示我们,在先行行为的界定方面,必须以刑法的目光予以特别的检视。

  (二)功能二分理论

  与判例所采取的形式法律义务立场不同,Armin Kaufmann于上世纪50年代末提出功能二分理论,逐渐在学界取得通说地位。Armin Kaufmann认为,在林林总总的作为义务之中,存在内容与功能上的区别,根据这种区别可以将作为义务的来源分为以下两大类别:[12]来源于保护保证人地位的作为义务(Obhutsgamntenstellung)与监管保证人地位的作为义务(Ueberwachungsgarantenstellung)。前者是指行为人对于被保护者所承担的实施一定作为而保护其法益不受侵害的义务,这种作为义务是一种全面的保护义务,有义务防止一切可能损害被保护者法益的危险,如父母对于未成年子女以及夫妻之间的作为义务、来自于生活共同体或危险共同体的义务、自愿承担的保护义务(即事实上自愿接管或承担他人的保护义务,如行为人本无保护保证人义务,但因自愿承担对婴儿的照看、对病人的护理等而获得的义务);后者是指行为人对于特定的危险源具有监管该危险源不对他人造成侵害的义务,这种保证人仅对其所监管的危险源所造成的损害负有防止义务,其作为义务是一种特殊的作为义务,紧紧围绕危险源对法益造成的危险指向,例如危险设备运营人对其运营的危险设备、饲主对其饲养的动物负有监管而防止其伤害第三人的义务,对属于自己监管职责范围内的被监管人对第三人造成损害的阻止义务,以及来自于先行行为的义务,即防止其在先行为的危险致人损害的义务。[13]在功能二分论中,因先行行为引发的作为义务属于监管保证人地位,而来自于法律、合同的义务则多属于保护保证人地位范畴。当然,在监管保证人地位之中,并非所有作为义务的根据都是先行行为,与其并列的还有危险设备运营人、饲主等危险源监管人的危险源监控义务。

  这种功能二分法不迷恋于对作为义务来源进行一体化的实质描述与论证,而是根据作为义务功能与内容上的区别,将作为义务进行类型上的基本区分,并在此基础上进一步划分不同的作为义务亚类型,对作为义务的整理与归类可谓逻辑清晰、结构明确。这种功能主义的路径综合了形式说与实质说的优点,它避免了对作为义务进行统一实质论证所带来的过于抽象与不周延的风险,也在某种程度上弥补了形式说的言之无物。更为关键的是,功能说在实践适用中具有较大的优势:由于各作为义务具有根据各自不同的特性形成的判断规则,而且相互之间层次与边界清晰,根据这种类型化的层级结构可以对保证人地位进行更加有效率与针对性的检验。因而,功能二分法经受住了种种实质说的风起云涌的挑战,至今仍屹立于通说地位。甚至采实质说的学者,也无法完全脱离功能二分说进行理论建构。

  因此,对先行行为范围进行正确的界定,首先必须明确其在功能二分说之中的分类。因先行行为产生的保证人地位在早期判例与学说中并未与其他监管保证人地位分立,往往与后来的保有危险物或运营危险设备产生的保证人地位混同起来被探讨。随着德国二战后交通事故犯罪的大大增加,交通肇事者对事故受害者不实施救助的情形时有发生,判例开始改变以往的判决路线,对不实施救助的行为人不再按照第323c条见危不救罪处罚,而是将交通过失行为视为先行行为,要求肇事者承担救助的责任,否则即有可能成立不作为的故意杀人罪。[14]学者开始注意到这种先行行为犯罪与传统的先行行为犯罪,尤其是保有危险物或运营危险设备产生的不纯正不作为犯罪之间的区别。在这种转变了的先行行为观念下,在保有危险物或运营危险设备产生的不纯正不作为犯罪中,人们很难再对其中的“先行行为”进行合理地论证。例如Schuenemann以房屋所有人对来自于房屋的危险,即房屋上的瓦片掉落而砸伤路人为例,指出如果房屋所有人在这个案例中因先行行为承担不作为的责任,那么这里的先行行为就必须追溯到房屋的建造行为或房屋的交易行为(在房屋所有权人发生变更的情况下)。[15]如果如此追溯下去,那么先行行为的范围就会被无尽地扩大,这显然是不妥当的。

  因此,保有危险物或运营危险设备产生的作为义务地位逐渐被从先行行为之中分离出去,学说开始将保有危险物或运营危险设备产生的作为义务地位作为交往安全义务(Verkehrspflicht)或交往安全保障义务(Verkehrssicherungspflicht)的情形来对待。交往安全义务是来自于侵权法上的作为义务,即如果物根据其特征可能给他人带来危险,物的所有人或管理人就具有危险防止的作为义务,这种危险主要来自于危险物本身或者危险的技术操作过程。[16]这些义务根据具体危险的不同而有不同的内容,例如房屋所有人对房屋的修缮义务,建筑工地管理人对建筑工地设立警示灯、进行隔离的义务,机动车所有人、运营人对车辆是否符合安全驾驶要求的检查义务以及车辆运行过程中发生危险时的刹车义务、动物的饲主对其所饲养的动物负有防止其袭击他人造成损害的义务等。[17]

  因此,在功能二分说的框架下,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2013年第2期
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