返回上一页 文章阅读 登录

江国华:论宪法能力

更新时间:2013-05-14 15:34:32
作者: 江国华  

  

  

  (一)宪法能力的超验性渊源

  

  迄今为止,许多人都确信“宪法有一种先在给定的能力”,这种先在给定的能力就渊源于宪法本身的超验性。比如美国学者弗里德里希就视基督教为西方宪法之正当性和宪法能力之基本渊源。在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中,弗里德里希确信作为西方世界最大政治成就的立宪政治就“植根于基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想之中”。[15]1他认为西方立宪政治赖以存续的基督教传统中的正义,是一种具有某些超验的气质和力量——尽管它扎根于世俗社会,但由于其受到基督教的洗礼而获得了神圣气质,并借助于这种神圣性,而成为匡约世俗正义的戒尺——圣·奥古斯说,真正的正义应该是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果,只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可能达到,而永远不可能在世俗共同体中找到。人世间所可能存在的最好的法律也不过是这种超验正义的启示与残片或镜像而已。[15]9正是这种具有神圣气质的超验正义铸就了西方源远流长的自然法传统,正是这种“作为上帝统治世界的永恒法的具体体现”之自然法,“规定了真正的立宪政府”,而这种由超验气质的自然法所规定的立宪政府“有赖于一种对人类坚定不移的信念,即人是理性的和向善的,因此,他能有效地参与到该政治制度之中,并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律”。[15]41

  在这个意义上说,西方语境中宪法的神圣气质是与生俱来的,这种与生俱来的气质集中表现在其人权法案之中——在西方立宪政治的话语体系中,人权并非源于宪法亦不取决于宪法而存在,而是先于宪法和政府的存在,人们制定宪法和成立政府的目的正是为了保障人们“原则上在没有任何形式的政府之前就享有权利;这些权利乃是造物主的赐予物”。[16]10

  与其神圣气质相匹配的是宪法的超验能力:宪法不仅承载着超验正义匡约世俗世界的使命,而且也因此具备了引领世俗世界迈向理想境界的能力。这种能力之所以具有高于一切的效力,恰在于它是渊源于“上帝的命令”。宪法正是借助于“上帝”的命令,来统领人世间纷繁复杂的政治生活——或许现代立宪主义并不情愿承认宪法的这种引领凡俗政治的能力是一种超验的能力,但除了“超验”之外,我们还有什么更恰当的方式来阐释宪法的这种统领世俗政治的绝对权威呢?至于这种权威是来自于虚拟的上帝抑或是抽象的人民,实在并非是最为重要的。在这个意义上说,以上帝的名义立宪和以人民的名义立宪并没有本质上的区别。其目的无外乎要为宪法这种统领政治的能力或者权威设定一个至高无上的渊源。

  

  (二)宪法能力的经验性渊源

  

  宪法是经验的产物,宪法学是以经验为根据的学问——尽管在宪法的历史演进过程之中,理性或者逻辑的作用不可或缺,但与其他在社会演进的所有部门一样,“经验所起的作用大于逻辑”[17]714——宪法与社会、语言、文字一样都是依据历史的顺序逐渐演化而来的,而不是由任何人设计出来的,因而它不能以逻辑推理的方式加以重构。[18]宪法可以发现并记载一切,但却不能凭空制造一切,那种希望制定一个详尽无遗的宪政制度,创制出一个崭新秩序的企图是不符合现实的。

  宪法作为一种规范,和所有其他行为规则一样,是人们对于大多数难以测定的情势所作的一种应对或调适。正因为人们不知道某一特定行动所可能产生的全部后果,所以,宪法对于行动的引导能力才被认为是必不可缺的——这就决定:人们对于宪法的遵守是不以对遵守或违背宪法所带来的任何性质后果的认知为条件的②;如果人们在行动之前的确什么都知道,那么宪法的存在也就不是必不可缺的了。正是在这个意义上,伯尔曼说人类生活在这个星球上,就像白克特剧中那两个站在树下等待戈多的人——靠着无可言说的沟通,靠着某种虽可依凭,却没有把握会被遵从的规则。但是,这才是人类,生存于这颗星球上的人类,他所需要的新的法律将因先在概念和程序的重建而出现。[19]145-146

  正因为宪法不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的,而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的;人类理性固然是赋予宪法以具体形式的基本条件,但人类理性及其发挥作用的基础仍然是经验——赋予宪法具体形式的人类理性及其知识形态大多并“不是作为对人们所必须准备应对的某些可列举的情势的认识而存在,也不是作为对人们应予解决的那类问题的重要性的认识而存在,更不是作为对这些问题得以发生的可能性的认识而存在,而是作为在某些类型的情势中以某种特定方式行事的一种倾向而存在的。”[20]29因此,宪法与大多数行为规则一样并不是经由一个智识的过程而推演出来的,相反,人类智识本身也遵循着与宪法大致相似的进化历程,而且这种进程显然主要是一种经验的过程——诚如詹姆斯所强调的那样:经验的基本属性乃是他的连续性;它是思想或者意识的源泉。[21]83

  正因为宪法是经验的产物,经验才构成了宪法能力的基本渊源——宪法的基本能力正是在经过反复试错和经验过程逐渐积淀和锤炼而成的。这就意味着“像所有为一般目的服务的规则一样,宪法之所以能够有助于一般性目的的实现,实是因为它适合于解决那些反复出现且难以对付的情形,从而有助于那些奉行宪法的政府和社会成员能够更为有效地追求各自的目的。正如人们打造一把刀子或锻造一把锤子一样,人们之所以按照某种形式来制造它们,并不是因为它们可以被用来实现眼下的某个特定目的,而是因为它们被证明以这种形式而不是以其他形式才能在各种各样的情形中发挥有益的作用。”[20]29

  

  (三)宪法能力的理念性渊源

  

  人类是有理性的,人类凭借其理性的力量,不仅成为改造自然的主导者,而且也成为社会制度建构的推动者。正是在理性的支配之下,人类对其思想和意志在改造自然和社会方面的主导作用深信不疑——人类在大多数情形下,都对其理性在决定事物的价值、分辨意见真伪以及判断行为之正当性的力量充满信心。而且,即便是最纯粹的经验主义者也不否认理性在社会制度建构方面不可替代的作用——迄今为止的经验表明,在人类社会的所有领域中,都存在理性作用的痕迹。即便是在深深扎根于传统与环境之中、似乎最不会顺从理性主义的政治领域中,也须臾离不开理性的建构作用。

  庞德说:“法是通过理性所组织和发展起来的经验。”[22]110尽管“人类仅仅凭借其非凡的理性就能够设计出一整套完善无缺、运行良好的理想制度”的说法多少有些偏颇,但人类“借助于宪法这种方式来谋求一种理想生活境界”的过程却一刻也不能有理性的缺席——事实上,宪法之于政治的意义恰在于为合理的政治行动创设一种蓝图,并为通向这个历史性目标而设置一种可欲的轨道。[23]在这个意义上说,理性之于宪法及其能力的形成和演进过程实际上是一种不可或缺的因素,宪法能力与宪法本身不可避免地带有建构性特征。唯其如此,美国学者埃尔金等人才将宪法学解读为“为美好的社会设计政治制度”的学说。[24]3也正是受建构主义的启示,人类通过对经验的总结和抽象,并借助于宪法这样一种形式,来谋划一种理想的政治图景和社会境界——这并不意味着我们在实施宪法之前,就已知宪法所能够达到的目标;毋宁是要强调我们在行动之前,必须先审视这种行为与宪法所意欲达至的目标是否兼容。

  宪法能力的理念性渊源表明,面对宪法,人尽管没有随心所欲的自由;但宪法能力的发挥程度在相当程度上却取决于人为的努力程度。所以,我们所能够做的不是任意给宪法设定人为的目标,而是努力创造和维护一种环境,从而使得宪法的这种客观的能力能够得到最大可能的发挥功效。

  

  三、宪法之核心能力

  

  从前文分析可知,宪法能力是一个总括性或综合性范畴,构成宪法能力这一范畴的要素具有多元性。在通常情况下,如果我们无法穷尽该范畴的一切要素,那么任何企图通过列举的方式对于一项具有多元性要素的范畴所进行的研究,都不可避免地具有局限性,甚至会导致对所研究范畴本身的误读。对于宪法能力这样一个范畴也是如此。因此,我们只能用概括的方式,从制度正义导向能力、政府法治构造能力和社会团结凝聚能力等三个层面对宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力等进行阐述。

  

  (一)宪法的本源性能力:制度正义导向力

  

  所谓本源性能力一指宪法与生俱来的、并对宪法其他能力具有始源性意义的能力,这种能力集中表现为宪法的制度正义导向能力——源远流长的正义原则和思想借助于成文宪法这种形式转变为制度正义,正是这种制度正义导向能力决定了宪法作为一种规范在人类文明发展史上的不可替代的地位。

  应当说,人类思想史上关于制度正义的思考至少可以追溯到古希腊时期,比如柏拉图认为,国家的正义是指这样一种各安其分、各得其所和各尽其责的制度安排,在这种制度安排中,具有“金”本质和智慧品质的哲学家充当国家统治者,具有“银”本质和勇敢品质的人士充当国家辅助者和卫士,具有“铜铁”本质和节制品质的人士从事国家生产建设事业。在亚里士多德看来,城邦的正义主要是指关于政体制度的正义,它主要体现为对城邦公职的分配、享有问题的处置上;但政体制度要表现为法律规定,政体制度的正义要借助于法律来实现——如果说柏拉图对国家正义的论述拓展了人们对正义的思考范围的话,那么亚里士多德对国家(城邦)正义的论述则启迪了人们对法律正义的思考。自柏拉图和亚里士多德之后,制度正义和法律正义问题便成为政治哲学和法律哲学领域中的一个历久常新的课题。延至今日,人们对制度正义问题的思考渐次集中于对国家政体结构正义的思考,而政体结构形式是由宪法所规定的,因此,在本质上就是一种法律的正义,因而也是宪法的正义。

  宪法的正义是一种属人的正义,其核心在于借助于一套系统的制度安排,以确保包括生命权、财产权、自由权在内的最低限度人权免于国家或政府专横权力侵犯的同时,为人之基本权利的有效保障设置了严密的司法救济机制。[25]133在这个意义上说,宪法正义是一种制度性政治正义,它以人的最低限度的人权为起点,以人权的制度性保障为旨归;它既确立了政府正义的基本原则,即“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的,因而才是正当有理的,我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理想来认可这一宪法的本质内容。”[26]230同时,也为个人价值的彰显提供了一种反抗专断性强制的正当性依据,为自由社会奠定基础——“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是,在自由的社会里,每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被政府或他人差来差去,而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[27]264

  作为制度正义导向的宪法,首先规定了国家的主要制度,所谓主要制度,即“政治结构和主要的经济和社会安排”,它“确定着人们的权利和义务,影响着他们的生活前景即他们可能希望达到的状态和成就;”[28]149其次它指引着制度的价值取向,在马克思主义的话语系统中,就是制度为谁服务的问题,罗尔斯认为,制度正义要符合两个原则,第一个原则是“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;”第二个原则是“社会和经济的不平等应这样安排,使它们一方面在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;另一方面依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放;”[29]86其三它为如何实现制度正义预设了主要的原则和规范——比如在罗尔斯看来,为了确保制度的“正义结果”,制度不仅在安排上要有一些阶段和序列,而且制度内部之间的价值原则以及制度与程序之间,还存在一个孰先孰后的优先规则,大致包括以下几个层次的内容:在制度与程序之间,前者优先与后者;在制度正义两原则中,自由优先于平等;在利益分配上,正义优先于效率和福利;在个体与制度的关系上,既要强调制度对个人的刚性约束,又须重视个人对制度的道义性服从。[30]7

  

  (二)宪法的本能性能力:法治政府型塑力

  

  宪法既无法忍受无政府状态,也无法容忍任何形式的专制;正如人本身既痛恨一切形式的奴役,又始终排斥非自由状态一样。这是由其本能所决定的——但凡世俗世界的存在,皆有其本能,宪法亦不例外。其中,构建法治政府无疑是宪法最重要的本能,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/63948.html
文章来源:中国宪政网
收藏