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徐学鹿:商法的范式变革——析资本经营与营利

更新时间:2013-05-14 12:58:43
作者: 徐学鹿  

  

  【摘要】“资本经营”是企业资本营运和资本结构优化增值的行为规则,“营利”是商人以营利为目的的行为规则,“营利”表征近代商法范式,“资本经营”表征和谐商法范式。近代商法范式危机是其理论危机的集中表现。深入调研资本经营是化解商法范式理论危机,构建和谐商法,捍卫法律主权的最佳切入点。市场本位、商法本位、群体本位正是商法范式变革的三个推动力量。

  【关键词】资本经营;营利;范式变革;和谐商法

  

  当代中国的商法实践正在发生范式上的变革,在某种程度上,旧的商法范式排斥着新的商法范式。在商法领域怎样才能遏制“劣币驱逐良币”效应的持续蔓延,如何走出大陆法系近代商法“范式危机”,是一件十分紧迫的事。对商法而言,资本经营与营利是两个重要而不同的概念,[1]而不同概念承载着不同的范式。[2]营利体现的是近代商法的范式,资本经营体现的是和谐商法的范式。为此,我们认为有必要对资本经营与营利这两个概念,做一些分析比较,进而对商法范式的变革深入研究。

  

  一、范式危机与理论危机

  

  当一门学科原有范式不能对不断发展的实践加以科学解释时,会带来这一学科的范式危机。[3]我国的改革开放强有力地推动着我国商法从近代商法向现代商法、和谐商法演进,与此同时也推动着我国商法的范式变革和商法理论创新。但是,我们必须清醒地看到我国目前的商法理论、范式存在着先天不足,思维、认识、观点落后于中国特色社会主义建设实践。具体表现是,在商法领域,人们的思维还停留在初级市场阶段,停留在与这种市场相适应的营利、营利行为和营利组织的语境下。“营利”这种陈旧思维所体现的近代商法范式,无法适应已进入现代市场阶段的交易实际。但是,人们并未理性地认识到这是商法范式危机,营利、营利行为、营利组织被认为是正统的观点,是通说,尚未采取更有分量的“范式变革”的举措,存在放任让“劣币驱逐良币效应”泛滥的态势。为什么会造成这种状况呢?我国从清朝末期到民国,所接受的一直是大陆法系的近代商法的思维;改革开放初期,我国引进的商法也是近代商法。商人是从事营利行为的人,公司是营利组织,“营利”成为近代商法的基本假设、基本观点和基本方法的重要表现。若想改变这种先入为主的观念,需要付出坚持不懈的努力。

  近代商法与民法有千丝万缕的联系,正如有的学者所说,近代商法“是从民法的民事主体制度中分离出来的”,“以民法原则为依据”。[4]还有的学者指出,“商法规范的法理基础或将商法加以理论的升华就是民法的理论”。[5]那么我国民法的理论状况如何呢?“我们的民法学研究,除了从德国、日本和我国台湾地区抄来的那些东西以外,有自己的东西吗?基本没有,也就是说,除了介绍德国、日本和我国台湾地区的民法以外,我们在基本理论上没有更大突破。”[6]在这种情况下,坚持“营利”、“营利行为”、“营利组织”的范式,显然是一种“顺理成章”、“理所当然”的事,因为“营利”在《德国商法典》、《日本商法典》、台湾地区的商法及其著作中比比皆是,照抄营利所体现的范式,显然是坚持近代商法思维的首选。

  从上述关于近代商法范式和理论的分析可以看出,近代商法范式危机反映了近代商法的理论危机。商法理论的创新,往往从体现商法范式的概念开始。因此,商法领域任何体现新范式的新概念,如资本经营,都应当引起我们高度的重视。我国商法范式的变革,靠我国市场交易的实践;我国商法理论的创新,靠日积月累的分析、研究。乔布斯有句名言:“领袖和跟风者的区别就在于创新”。我们从我国市场交易实践中日积月累本土化的新范式,一是可以根除近代商法“抄”的恶习,二是最终必将推动我国商法的理论创新,因此,能否创新是真正的商法学者与跟风者的试金石。为权、名、利所诱惑的跟风者,势必拒绝创新,以维护“抄”来的既得利益。正如学者所指出的:“我们不能再人云亦云,不能再简单地照搬大陆法和英美法各国的先例和学说,我们需要实事求是,根据中国现实的理论、立法和实践,建立自己的商法体系和商法理论。”[7]我国新的商法理论的建立,必将巩固新的商法范式在我国的确立,从而孕育出自己创新商法理论的人才队伍。千里之行始于足下,分析、研究资本经营,是我们摆脱近代商法范式、理论危机的最佳切入点。

  

  二、资本经营是适应现代市场的新范式

  

  所谓范式,它是观察世界和实践科学的方法,包括科学的基本假设、基本观点和基本方法。[8]在改革开放中,我国商法在科学发展的道路上,以新的视角观察市场经济下的新型市场,创造出诸多适应新时代的、体现新范式的、有的被法定化的新的商法概念,诸如市场交易,宏观调控主体、市场主体、消费主体,宏观调控行为、市场行为、消费行为,现代商法、硬商法、软商法、和谐商法,资本经营、智力经营,网上交易,商务、电子商务,统一法、统一规则,自律、自治、商会,交易自由、交易公平、交易诚信,现代企业制度等。[9]对这些承载新商法范式的新概念,特别是对资本经营这一概念,为什么学者缺乏必要的研究热情和兴趣呢?究其原因,一是没有划清大陆法系近代商法和现代商法的界线,人们往往习惯于将一些承载近代商法范式的概念误认为是体现现代商法的概念。二是这种误认又源于对市场发展阶段缺乏正确的认识和判断。“初级市场阶段,企业主要靠产品的交换来建立联系;发达的市场阶段,企业的生产要素进入流通领域,要素市场成为企业之间的主要联系渠道;现代市场阶段,企业的资本流动上升到主要地位,企业资本实现了社会化和国际化”。[10]适应不同市场发展阶段,有不同的商法范式。资本经营所承载的新商法范式,集中体现了现代企业适应现代市场而凝结的共有信念,与落后于市场发展阶段的近代商法营利思维的旧范式有根本区别。三是对现代商法资本经营的内涵缺乏必要的认知。所谓“资本”,是用来增加价值的价值;所谓“经营”就是让资本增值。资本经营与“营利”的根本区别在于资本经营是构建在社会化大生产、集约化经营、现代科技基础上的,与营利性粗放经营的具体区别是,它不仅包括资本营运增值,还包括资本结构优化增值。资本营运增值要求企业告别粗放的经营获利,要求企业对资本的组织、使用和管理都要现代化,保证资本能够有效地营运。它是现代企业制度对企业最基本的要求之一,是企业营运的基本规则,它区别于近代商法“营利”的目的是为获利,至于实际是盈利还是亏损,法律在所不问。资本结构优化增值,要求必须构建符合现代市场的资本产权结构、组织结构、产业结构和技术结构。近代商法之所以强调“营利”,在于它的基本假设、基本观点、基本方法,是要同家庭行为、继承行为、赠与行为、收养行为等所谓的“民事行为”相区别,而不是着眼于企业、市场、市场交易的客观经济规律,也就不可能着眼于企业的资本营运和资本结构优化增值。近代商法坚持“营利”,根本原因在于当时还没有现代市场的市场交易实践。

  当今时代,在加快经济发展方式转变的语境下,对商法来说就是要将崇尚粗放经营的“营利”范式加快转变为崇尚科学发展的资本经营的新范式。形象地说,就是要将“中国制造”转变为“中国创造”,就是要将“营利”转变为“资本经营”,因为“中国制造”所表征的是“营利”,“中国创造”所表征的是强化科技含量的“资本经营”。《科技日报》关于“价值战”取胜“价格战”的报道就是一个实例。[11]目前国内彩电业市场不仅有内资企业,还有外资企业,在激烈的市场竞争中,尽管彩电业外资品牌争相祭出价格武器,采取了最大优惠措施,但国产品牌在加大产品科技含量、资源整合、渠道建设、售后服务等增加产品价值上做足了文章,有效地推进了传统电视向智能化终端演变,使国产品牌取得了市场份额的领先优势。这是内资企业运用资本经营在激烈市场竞争中的生动实践。越来越多的我国企业已经成为价值驱动型企业,例如中远投资(新加坡)有限公司明确将自己定位为“价值驱动型世界级企业”。

  

  三、资本经营表征的是和谐商法的新范式

  

  中国特色社会主义法治,其“特色”集中到一点,就是和谐法治。和谐法治“将引领我们转换法治话语体系”。[12]商法作为中国特色社会主义法律体系的一个部门,必须通过转型使自己成为和谐商法。要转型必然选择范式变革,改变原有的基本假设、基本观点和基本方法。

  资本经营所表征的和谐商法的新思维是全方位的,它必将推进近代商法的基本假设、基本观点、基本方法的转变,实现商法的范式变革。资本经营所营造的制度是现代企业制度。

  资本营运增值要求企业必须以资本经营的新思维科学地进行企业的经营管理,强化对价值规律、供求规律和竞争规律的发现和运用。所谓“发现”就是要深入持久地组织市场调研,制定本企业的市场经营战略和策略,从客观上产生一种压力,使之硬化对企业的自我约束机制。所谓“运用”,即自律,就是使市场调研的成果成为企业经营管理的行为准则,成为软商法的有机组成部分,具体运用到企业经营管理的实践中。例如,中远船务集团将体系文件与公司现有的规章制度进行整合,化繁为简,建立起一套能覆盖所有体系、格式统一、流程清晰、操作性强的规章制度。这种流程化管理,能够突出岗位职能,责任明确,保证流程中各个相关岗位的横向无缝对接,实现精益管理。[13]在营运增值企业以人为本的视角下,实施人才战略成为企业市场调研的基本内容之一,因为人才决定着企业经营管理的水平、档次,人才决定着企业的产品、服务的科技含量,人才决定着企业资本营运的效率,是以人为本在企业的具体化。例如,理性的投资人关心的是谁更能带领公司取得优秀的业绩、回报投资人,最终他们将选择代表国际上现代企业治理先进理念的创业家,这种创业家只能是资本经营家。

  资本结构优化增值,首先要求企业必须构建符合市场经济的资本产权结构。现代企业制度的本质在于企业要成为现代市场主体,因为企业如果不是市场主体,这种企业只能是生产型企业,或者生产经营型企业,不可能是资本经营企业。在生产型和生产经营型企业条件下,市场是狭小的,经营是低层次的,企业所追求的是资本的实物形态,是排斥产权交易的。作为现代市场主体的企业,其市场是无限广阔的,进行着多种形式、广泛的产权交易,所追求的是资本的价值形态。所谓产权交易,涉及企业的分立、重组、拍卖、联营和集团化,当然也包括向效益好的企业投资,它的视角不只是国内市场,还包括国际市场,所追求的是规模效益。资本经营不仅着眼于资本,更着眼于经营。对于企业来说,不是看你生产了多少产品,而是看你回笼了多少货币,是否加速了资本的流动。由于资本是通过再生产不断周转,不断吸收新的劳动,实现不断增值,因此在同一时间内资本周转一次的价值与周转两次的价值是不一样的。资本的形态表现为货币资本、实物资本和证券资本。货币和实物资本均可能转化为证券资本。现代商法为此而设计的各种具体制度,为资本经营实际操作提供了极为便捷的规范。这种为资本流动开绿灯、保驾护航的商法资本经营制度,所表征的正是现代商法与社会、经济相和谐的和谐商法的范式。

  其次,资本结构优化增值要求必须构建符合市场经济的组织结构。优化企业组织结构,核心是要形成良好的企业生态,即以若干大企业为骨干,以众多的中小企业为基础,主要是公司,还应当有独资、合伙等多种组织形式,从而造就现代企业的专业化、标准化和社会化大生产。组织结构的优化,不仅表现为组织形式的优化,更重要的是要使企业组织结构具有流动性,加速企业的分立、重组、联营和集团化,这样一是可以改变在原来“营利”语境旧的范式下单个企业的自我扩张;二是将企业推向市场,参与市场竞争,胜者可以通过收购,劣者可以破产,市场压力产生的企业内在动力将促使其采取灵活的经营机制,不仅可以实现企业组织结构的外部优化,而且可以实现企业组织结构的内部优化。例如,针对矿难的频发,煤炭企业加速进行了兼并、重组,被兼并、重组的正是追逐“营利”、粗放经营的煤炭企业。

  再次,资本结构优化增值要求必须构建符合市场经济的产业结构。在近代商法“营利”思维下的产业结构,其小打小闹获利的狭隘眼界造成投资小型化、分散化,产业结构不科学、不合理,使经济只能在低效益的状态下运行。资本经营使优化产业结构内在化,不仅要优化一、二、三产业的结构,更重要的是要充分强化金融业、服务业、高新技术产业在整个产业结构中的比重,因为科技是“信号源”,金融是“放大器”,要充分发挥它们在资本经营中的功能。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学杂志》2013年第2期
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